2007년 司法試驗 제1차시험 憲法
해설 : 靑雄 (고득점 헌법·민법·형법총론 저자)
※ 출제경향과 수험대책
교재 외적인 문제(24⑤, 29乙群)와 흔히들 눈여겨 보지 않는 법률조문·헌법연혁에 관한 문제(39ㄴㅁ, 40ㄴ, 8ㄱ)가 몇개 있으나 전반적으로 평이한 편이다. 다만, 지문분량과 정답조합형의 문제가 과거에 비해 많다는 점에서 시간안배가 변수로 작용할 수 있다. 그런데 5지선다형 중 문장완성형의 정답조형형 1문제(문 10)를 제외한 나머지 17문제는 단순한 5지선다형으로서 ‘옳지 않은 것’을 고르는 것이고, 그 중 11문제는 판례(문 16은 대법원판례)의 내용을 통해, 4문제는 조문(문 1은 헌법조문)의 내용을 통해 정답을 쉽게 고를 수 있고 이론에 관한 2문제(문 24와 33)도 어렵지 않기 때문에 시간부족의 문제도 크지 않을 것으로 보인다.
올해 처음으로 도입된 8지선다형이 22문제에 이르지만 모두가 정답조합형이고 지문의 내용이 그리 어렵지는 않기 때문에 상위권 수험생들에게는 8지선다형이 큰 영향을 미치지 않으리라고 본다. 다만, 답을 답안지에 표기할 때 과거보다 더 높은 집중력이 요구될 것이다. 반면에, 제시된 지문 중 일부에 대해서라도 정확히 알지 못하는 수험생들에게는 큰 타격을 주어서 전체 수험생의 평균점을 크게 떨어뜨릴 것으로 보인다.
차등배점제가 올해 처음으로 도입되었는데, 총 40문제가 4점짜리 3문제(12점), 3점짜리 14문제(42점), 2점짜리 23문제(46점)로 구성되어 있다. 시간안배와 배점을 고려하여 변화된 수험환경에 적합한 요령을 새로이 터득할 필요가 있다.
사례형 문제는 1문제에 불과하고(05년 4문제, 06년 4문제), 문장완성형 2문제를 포함하여 정답조합형인 박스형 문제가 23문제(04년 10문제, 05년 1문제, 06년 10문제)이다. 작년처럼 구석구석에서 다양하게 출제되었고, 이론과 무관하게 법률조문의 단순암기를 요하는 문제와 각종 법률조항의 위헌여부에 관한 헌재결정의 결론을 묻는 지엽적인 문제도 상당수 보인다. 06년도에 선고된 헌재 결정례는 2004헌마217(06.7.27.), 2005헌마1190(06.4.27.), 2004헌가1(06.5.25.), 2004헌마675(06.2.23.), 2005헌마165(06.6.29.), 2005헌마268(06.2.23.), 2005헌마277(06.7.27.), 2003헌라1(06.8.31.), 2004헌라2(06.8.31.) 등 9개이고, 대법원 판례는 2003다63104(06.2.10.) 1개이다.
출제자료 면에서 이론의 비중은 19%로서 낮은 편이고(00년 23%, 01년 15%, 02년 21%, 03년 30%, 04년 20%, 05년 37%, 06년 12%) 헌재 결정례의 비중은 53%로서 매우 높은 편이다(00년 31%, 01년 45%, 02년 38%, 03년 41%, 04년 40%, 05년 46%, 06년 56%). 부속법령 조문의 비중은 18%로서 평년수준이다(00년 22%, 01년 21%, 02년 22%, 03년 16%, 04년 17%, 05년 7%, 06년 19%). 헌법 조문과 대법원 판례의 비중은 각 4%․3%로서 최근의 추세대로 낮은 편이다(00년 18%․6%, 01년 14%․2%, 02년 10%․9%, 03년 2%․3%, 04년 7%․11%, 05년 5%․5%, 06년 4%․5%).
출제영역 면에서 예년처럼 통치구조론(16～19개), 기본권론(14～17개), 헌법총론(7～8개)의 순으로 높은 비중을 차지한다. 지난 3년간 헌법재판론에서 매년 6～8문제가 출제되었는데, 올해에도 헌법재판론이 배점에서 15～20% 정도의 비중을 차지한다.
한글3.0으로 계산한 글자수는 약 29,500자(원고지 약 210매)로서 2004년 24,300자(약 180매), 2005년 22,400자(약 171매), 2006년 26,000자(약 187매)의 약 1.21배, 1.32배, 1.13배이다.
역시 판례·이론·부속법률·연혁 등 전분야에 걸쳐 두루 학습할 필요가 있고, 직전 연도에 선고된 판례까지 학습할 필요가 있다. ｢고득점헌법｣으로 반복학습하였다면 높은 점수를 획득할 것으로 생각된다.
※ 출제자료 분석
•이론, 기타 19% : 1①③④, 2ㄴ, 4ㄱㄴ, 10, 11①, 15ㄴ, 19ㄷㄹ, 24, 26①, 28ㅁ, 29, 30③, 32①⑤, 33③⑤, 34甲乙, 35ㄱㄷ, 36②, 38ㄷ
•헌재 결정례 53% : 1⑤, 3③④, 4ㄷㄹ, 6①②③⑤, 7③④⑤, 8ㄴㄷㄹ, 9, 11②④⑤, 12ㄴㄷ, 13, 14, 15ㄱㄷㄹ, 16①②④, 17, 18, 19ㄱㄴㅁ, 20, 21, 22①⑤, 25ㄷㄹㅁ, 26②～⑤, 27, 28ㄱ～ㄹ(응용사례), 30①②④⑤, 31AB, 32④, 34丙丁, 35ㄴㄹㅁ, 37, 38ㄴㅂ, 40ㄷ
•대법원 판례 3% : 6③, 12ㄱ, 16③⑤, 33①
•헌법 조문 4% : 1②, 3②, 25ㄱㄴ, 34戊, 38ㄱㄹ, 39ㄹ
•부속법령 조문 18% : 2ㄱㄷㄹㅁ(공선법·정당법·헌재법), 3①⑤(공선법), 7①②(주민투표법·지자법), 11③(공선법), 22②③④(노정법·공무원노조법), 23(국가인권위원회법), 31C(헌재법), 32②③(사면법), 33②④(국회법), 36①③④⑤(국회법), 38ㅁ(헌재법), 39ㄱㄴㄷㅁㅂ(헌재법), 40ㄱㄴㄹ(헌재법)
•헌법 연혁 3% : 5, 8ㄱ
※ 출제영역별 문항수와 배점
•헌법총론 8개 19점 : 1(헌법개정, 2점), 2(정당, 組合型 3점), 3(선거, 2점), 4(기본권경합·충돌, 組合型 3점), 5(헌법사, 組合型 2점), 7(지방자치, 2점), 8(가족제도, 組合型 2점), 34(선거원칙, 組合型 3점)
•기본권론 16개 37점 : 6(신체의 자유, 2점), 9(교육, 組合型 3점), 10(기본권제한, 括弧·組合型 2점), 11(기본권주체, 2점), 12(사생활비밀·자유, 組合型 2점), 13(평등, 組合型 2점), 14(적법절차, 2점), 15(직업·공무담임권, 組合型 3점), 16(양심·종교, 2점), 17(재판청구권, 組合型 3점), 18(재산권, 組合型 3점), 19(표현, 組合型 3점), 20(사회적 기본권, 2점), 22(근로3권, 2점), 23(국가인권위, 2점), 27(제10조, 2점)
•통치구조론 16개 44점 : 21(국회, 組合型 3점), 24(대통령권한통제, 2점), 25(감사원·국무회의·국민투표·헌법소원·해임건의, 組合型 2점), 26(위임입법, 2점), 28(헌법소원·공무담임권·무죄추정 事例, 組合型 4점), 29(대의제·사상가, 括弧·組合型 3점), 30(처분적 법률, 2점), 31(권한쟁의, 組合型 3점), 32(사면, 2점), 33(국회의원의 특권, 2점), 35(법원, 組合型 3점), 36(국회의 법률제정, 3점), 37(위헌심사권, 組合型 3점), 38(탄핵심판, 組合型 4점), 39(헌재심판절차, 組合型 4점), 40(헌재결정의 효력, 組合型 2점)
문 1.(배점 2)
헌법개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 개정무한계설(改正無限界說)에서는, 헌법조항을 개정할 수 없는 상위규범과 개정할 수 있는 하위규범으로 구분하는 것은 이론적 근거가 없다고 주장한다.
② 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 헌법개정안이 제안된 경우 대통령은 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 하고, 국회는 공고기간 경과 후 60일 이내에 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 이를 의결한다.
③ 현행 헌법의 해석상 헌법개정안은 국회에서 수정 의결할 수 없다.
④ 현행 헌법상 헌법개정을 하지 않고도 채택할 수 있는 것으로는 선거권 행사연령의 인하, 지방자치단체 종류의 결정 및 변경, 국회의원의 피선거권 행사연령의 변경 등이 있다.
⑤ 헌법과 헌법재판소법의 명문의 규정취지에 비추어 헌법제정권과 헌법개정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적 타당성 여부와 상관없이 헌법재판소가 헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논거로 원용될 수 없다.
[해설]① 한계부정설(무한계설)은 헌법조항들간의 가치서열이나 계층성을 인정하지 않으므로(헌법규범등가론), 헌법규정을 개정할 수 없는 상위규범과 개정할 수 있는 하위규범으로 구별할 수 없다.
② (×) 헌법 제128조 내지 제130조. 헌법개정안이 ‘공고된 날로부터’ 60일 이내에(헌법130①전단)
③ 수정의결은 공고되지 않은 개정안의 의결을 의미하여 공고제도의 취지에 반하므로 허용되지 않는다.
④ 헌법상의 법률유보사항은 헌법개정을 하지 않고도 법률로써 채택할 수 있다. 헌법 제24조, 제41조 제3항, 제117조 제2항 등.
⑤ 95헌바3
[정답] ②
문 2.(배점 3)
정당에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 당내경선을 실시하는 경우 당내경선의 후보자로서 당해 정당의 공직선거후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다.
ㄴ. 현행법상 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 소속 국회의원은 그 의원직을 상실한다는 규정을 두고 있다.
ㄷ. 정당이 그 소속 국회의원을 제명함에는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.
ㄹ. 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못하나, 해산된 정당의 명칭까지 정당의 명칭으로 다시 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다.
ㅁ. 헌법재판소가 정당해산결정을 한 때에는 그 해산결정의 통지를 받은 중앙선거관리위원회가 그 정당의 등록을 말소하고 이를 관보에 공고함으로써 정당해산의 효력이 발생한다.
① ㄴ, ㄹ ② ㄴ, ㅁ ③ ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
[해설]ㄷ은 옳고 ㄴ, ㄹ, ㅁ은 옳지 않다고 판단한 후에 ㄱ을 옳다고 판단할지에 관해 갈등하게 하는 문제이다.
ㄱ. 공선법 제57조의2 제2항 본문 / 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다. (☜ 조문의 단서부분을 제외한 채 본문부분만을 제시하여 정오를 가려라고 하는 것이 과연 바람직한지에 관해 재고할 필요가 있다고 본다.)
ㄴ. (×) 위헌정당해산결정시 소속의원의 의원자격 상실여부에 관해서는 명문의 규정이 없고, 학설이 나뉜다.
ㄷ. 정당법 제33조
ㄹ. (×) 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령(또는 기본정책)과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못한다(정당법40)(대체정당의 금지). 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다(법41②)(명칭 재사용의 금지).
ㅁ. (×) 정당의 해산을 명하는 결정이 宣告된 때에는 그 정당은 해산된다(헌재법59). 정당해산의 효력은 중선위가 해산결정통지를 받은 때부터 발생하는 것이 아니라 헌재의 선고가 있는 때부터 발생하며, 중선위의 등록말소·공고는 확인적 행위이다.
[정답] ⑤
문 3.(배점 2)
선거제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 지역구국회의원은 소선거구 상대 다수대표제의 원칙에 따라 선출한다.
② 대통령선거에서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
③ 국회의원선거의 선거기간을 14일로 정한 것은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 선거운동의 자유에 대한 필요하고도 합리적인 제한이므로 헌법에 위반되지 않는다.
④ 비례대표국회의원후보자에게 신문이나 방송과 같은 전국적인 매체를 통한 선거운동은 허용하면서도 공개장소에서의 연설이나 대담을 금지하였다고 하여 이를 비례대표국회의원후보자나 그를 추천한 정당의 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 볼 수는 없다.
⑤ 공직선거법은 중선거구제를 채택하지 않고 있다.
[해설]① 우리나라 지역구국회의원 선거제도는 단기제(공선법146②), 소선거구제(법21②), 상대다수대표제(법188①)이다.
② 헌법 제67조 제2항(공선법 제187조 제2항) / ③ 2004헌마216 / ④ 2004헌마217(2006.7.27.)
⑤ (×) 자치구·시·군의원지역구는 인구·행정구역·지세·교통 그 밖의 조건을 고려하여 획정하되, 하나의 자치구·시·군의원지역구에서 선출할 지역구자치구·시·군의원정수는 2인 이상 4인 이하로 하며, 그 자치구·시·군의원지역구의 명칭·구역 및 의원정수는 시·도조례로 정한다(공선법26②). (☜ 지역구 자치구·시·군의원 선거의 경우 소선거구제가 아니라 중선거구제이다.)
[정답] ⑤
문 4.(배점 3)
기본권의 경합과 충돌에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 제한의 정도가 상이한 기본권들이 경합하는 경우 어느 기본권을 우선 적용할 것인가에 관해 최약효력설과 최강효력설이 대립하고 있는데, 최강효력설에 따르면 서로 경쟁하는 기본권들 중에서 그 제한의 가능성과 제한의 정도가 제일 적은, 가장 강한 기본권에 따라서 국민의 자유와 권리가 보호되어야 한다고 한다.
ㄴ. 기본권의 충돌을 해결하는 방법 중 이익형량론에 의하면, 기본권 효력의 우열을 결정하는 일은 바로 헌법적 가치질서에 대한 형성기능을 의미하지만 기본권 효력의 우열을 가리기 위한 합리적인 기준을 제시하기가 쉽지 않다는 점 때문에 제한적인 해결만이 가능하다.
ㄷ. 흡연권과 혐연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이며 흡연권과 혐연권의 충돌은 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리의 충돌로 볼 수 없지만 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.
ㄹ. 반론권은 언론기관이 사실을 보도하면서 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 이러한 법익을 보호하기 위한 제도이므로 피해자의 반론권의 행사로 말미암아 비록 언론기관의 보도의 자유가 간접적으로 제한되는 측면이 있다고 하더라도 피해자의 반론권과 언론기관의 언론의 자유는 충돌관계에 있는 것은 아니다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ ⑦ ㄷ ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄷ과 ㄹ에 관한 헌재결정의 내용을 알고 ㄱ의 이론을 알아야 한다.
ㄱ. 기본권경합의 해결원리에 관한 최강효력설은 제한가능성·제한정도가 더 작아서 헌법적 효력이 더 강한 기본권을 우선시켜야 한다는 견해이다.
ㄴ. 기본권충돌의 해결원리에 관한 이익형량론에 의하면 법익이 작은 기본권은 희생되고, 기본권간의 서열을 정하기가 쉽지 않으며, 동위의 기본권이 상충될 때 해결하기 어렵다.
ㄷ. (×) 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.[2003헌마457]
ㄹ. (×) 반론권은 보도기관이 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 이러한 법익을 보호하기 위한 적극적 요청에 의하여 마련된 제도이지 언론의 자유를 제한하기 위한 소극적 필요에서 마련된 것은 아니기 때문에 이에 따른 보도기관이 누리는 언론의 자유에 대한 제약의 문제는 결국 피해자의 반론권과 서로 충돌하는 관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다[89헌마165].
[정답] ③
문 5.(배점 2)
헌법사에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 건국헌법은 대통령과 부통령을 4년 임기로 국회가 선출하도록 하였고, 국무총리는 대통령이 임명하되 국회의 승인을 얻도록 하였다.
ㄴ. 1954년 헌법에서는 같은 헌법 공포 당시의 대통령에 한하여 중임제한을 철폐하고, 대통령의 궐위시에는 국무총리가 그 지위를 계승하도록 하였으며, 주권의 제약과 영토변경을 위한 개헌은 국민투표에 부치도록 하였다.
ㄷ. 1962년 헌법은 헌법개정에 대한 국민투표제를 도입하면서, 기존에 규정되어 있던 헌법개정안의 국민발안제를 폐지하였다.
ㄹ. 1972년 헌법은 대법원장을 비롯한 모든 법관을 대통령이 임명하도록 하였으며, 헌법위원회를 설치하여 위헌법률심판권·정당해산심판권·탄핵심판권을 행사하도록 하였다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 대통령·부통령을 국회에서 선출(임기 4년, 1차 중임), 국무총리는 대통령이 국회승인 얻어 임명
ㄴ. (×) 1954년 제2차개헌(사사오입개헌) : 초대 대통령에 한해 3선제한 철폐(부칙―“재선에 의하여 1차 중임할 수 있다”라는 제한을 적용하지 않는다), 주권제약 또는 영토변경을 가져올 국가안위에 관한 중대사항만 국회가결 후 국민투표에 의무적으로 회부 / 대통령 궐위시 부통령이 승계, 국무총리제 폐지
ㄷ. (×) 1962년 제5차개헌(5·16후 개헌) : 헌법개정시 필수적 국민투표제 / 헌법개정안의 국민발안제는 제2～6차 개정헌법에 규정되어 있었고, 제7차 개정헌법(1972년 유신헌법)에서 폐지되었다.
ㄹ. 1972년 제7차개헌(유신개헌) : 대통령권한 확대 ― 긴급조치권, 국회해산권, 국회의원 ⅓ 추천권, 국민투표부의권, 모든 법관과 중선위위원장 임명권, 헌법위원회가 위헌법률·탄핵·정당해산의 심판 담당
※ ㄴ과 ㄷ이 옳지 않다는 점만 알면 답항을 쉽게 고를 수 있다.
[정답] ④
문 6.(배점 2)
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 헌법상 변호인과의 접견교통권은 체포 또는 구속당한 피의자·피고인 자신에만 한정되는 기본권이고 변호인 자신의 구속된 피의자·피고인과의 접견교통권은 형사소송법 제34조에 의하여 보장되는 권리임에 그치지만, 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, ‘조력을 받을 피구속자의 기본권’과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.
② 형벌불소급의 원칙은 좁은 의미에서는 소급적인 범죄의 설정과 형벌의 가중을 금지하는 것이지만, 넓은 의미에서는 형사소추가 가능한 기간을 연장하여 상대방의 법적 지위를 현저히 불리하게 하는 것도 포함하므로 공소시효기간을 연장하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다.
③ 이중처벌금지의 원칙이란 실체판결이 확정되어 판결의 기판력이 발생하면 그 후 같은 사건에 대하여는 거듭 심판하여 처벌하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하나, 외국에서 같은 사건에 대하여 형의 확정판결이 내려진 경우에는 이 원칙이 적용되지 않는다.
④ 금치(禁置)처분을 받은 수형자에 대하여 금치기간 중 운동을 금지하는 행형법시행령의 관련 규정은 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유를 침해한다.
⑤ 수사와 재판은 불구속수사와 불구속재판을 원칙으로 하고 예외적으로 도피 또는 증거인멸의 우려가 있을 때에 한하여 구속수사 또는 구속재판을 해야 한다는 해석은 무죄추정의 원칙에 그 근거를 두고 있다.
[해설]① 전단 : 89헌마181 / 후단 : 2000헌마474
② (×) 형벌불소급의 원칙은 행위의 가벌성에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다. 공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 보호범위에 바로 속하지 않는다면, 소급입법의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 한다.[96헌가2]
③ 대법원판례[83도2366]에 의하면, 동일한 행위에 대해 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다 하더라도 외국판결이 우리나라에서는 기판력이 없으므로 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.
④ 금치처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지(행형법시행령 제145조 제2항 중 운동 부분)는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서, 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다(☜ 위헌)[2002헌마478].
⑤ 90헌마82 참고
[정답] ②
문 7.(배점 2)
지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 주민투표에 부쳐진 사항은 주민투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표수 과반수의 득표로 확정되며, 지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표결과 확정된 사항에 대하여 2년 이내에는 이를 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없다.
② 지방자치단체의 장이 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우에는 부지사·부시장·부군수·부구청장이 그 권한을 대행한다.
③ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임의 경우와는 달리 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요는 없다.
④ 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것은 헌법상 지방자치제도보장의 핵심적 영역 내지 본질적 부분이 아니므로 현행법상의 지방자치단체의 중층(重層)구조를 계속 존속하도록 할지 여부는 국회의 법률제정권의 범위 안에 있다.
⑤ 지방자치단체의 구역은 연혁적으로 토지조사령 등 지적(地籍)관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니기 때문에 지방자치단체의 구역에 바다가 포함되지 않으므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 않는다.
[해설]① 주민투표법 제24조 제1항·제6항 / ② 지자법 제101조의2 제1항 제2호 / ③ 92헌마264
④ 2005헌마1190(2006.4.27.) 제주도의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하는 제주도 행정체제 등에 관한 특별법 등의 해당 조항은 제주도민들의 선거권·피선거권의 참정권을 침해하지 않는다.
⑤ (×) 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다. 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않지만, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정될 뿐만 아니라 행정판례법상으로도 인정되고 있기 때문에 불문법상의 해상경계가 된다.[2000헌라2]
[정답] ⑤
문 8.(배점 2)
가족제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 건국헌법은 남녀동권(男女同權)을 기본으로 한 혼인의 순결과 가족의 건강에 대한 국가의 보호를 규정하였으나, 1962년 헌법에서는 혼인의 남녀동권 규정이 삭제되었다가, 1980년 헌법이 혼인과 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성평등을 규정하였고, 현행 헌법은 모성보호규정을 추가하였다.
ㄴ. 헌법은 가족제도를 특별히 보장함으로써 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가를 실현하기 위한 필수적인 조건을 규정하고 있다.
ㄷ. 헌법재판소 판례는 헌법 제36조 제1항에서 혼인과 가족에 대한 제도보장, 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격뿐만 아니라, 혼인과 가족생활에 관한 기본권도 도출하고 있다.
ㄹ. 혼인한 부부가 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하도록 한 것은 소득의 재분배에 그 목적이 있고, 부부 자산소득합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익보다 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익이 크다고 할 것이므로, 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 합리적인 이유가 있어서 헌법 제36조 제1항에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
① ㄱ ② ㄷ ③ ㄹ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 고득점헌법 제3판 259쪽 참고
ㄴ. 혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이다. 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하고, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문이다.[98헌가16]
ㄷ. 헌법재판소는 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고 혼인과 가족에 대한 제도를 보장하며 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가진다[2001헌바82]고 하며, 헌법 제36조 제1항이 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐만 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과한다[98헌가16]고 한다.
ㄹ. (×) 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법 제36조 제1항에 위반된다[2001헌바82].
[정답] ③
문 9.(배점 3)
교육에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 학부모의 교육참여권을 구체적으로 실현시키고자 도입한 학교운영위원회의 설치를 사립학교의 임의에 맡김으로써 실제로 대부분의 사립학교가 학교운영위원회를 설치하지 않게 되어 결과적으로 사립학교 학부모의 교육참여권을 제한한 것은 헌법 제31조 제1항 및 제2항에 의거한 학부모의 교육참여권을 침해하여 헌법에 위반된다.
ㄴ. ‘부모의 자녀의 학교선택권’은 미성년인 자녀의 교육을 받을 권리를 실효성 있게 보장하기 위한 것이므로, 미성년인 자녀의 교육을 받을 권리의 근거규정인 헌법 제31조 제1항에서 헌법적 근거를 찾을 수 있다.
ㄷ. 의무교육은 무상으로 하나 중등학교의 무상교육의 구체적 내용과 범위는 입법정책에 따라 결정된다.
ㄹ. 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하지만, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하기 때문에 학교 밖의 교육영역에서 부모의 교육권이 국가의 교육권한에 우선한다고만 볼 수 없다.
① ㄴ ② ㄷ ③ ㄹ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ ⑦ ㄱ, ㄷ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄴ, ㄷ, ㄹ에 관한 헌재결정의 내용을 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 국·공립학교와는 달리 사립학교의 경우에 학교운영위원회의 설치를 임의적인 사항으로 규정하고 있는 법률조항은 사립학교 학부모의 교육참여권이나 평등권을 침해하지 않는다[97헌마130].
ㄴ. 91헌마204
ㄷ. 초등교육 외의 의무교육은 구체적으로 법률에서 이에 관한 규정이 제정되어야 가능하고 초등교육 외의 의무교육의 실시범위를 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속한다[90헌가27].
ㄹ. (×) 학교교육의 범주 내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다. 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받아서 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있으므로 국가에 의한 의무교육의 도입이나 취학연령의 결정은 헌법적으로 하자가 없다.[98헌가16]
[정답] ④
문 10.(배점 2)
헌법 제37조 제2항에 관한 설명이다. ( )안에 들어갈 문구로 올바르게 묶인 것은?
ㄱ. 기본권에 관한 ( ) 법률유보조항으로 국민의 모든 자유와 권리에 대한 제한의 근거가 된다.
ㄴ. 기본권을 제한하는 형식은 법률인데 이러한 법률은 ( ) 법률이어야 하고, 명확성의 원칙과 불소급의 원칙을 준수해야 하는 것이 원칙이다.
ㄷ. 필요한 경우에만 기본권을 제한할 수 있는데, 이것은 ( )의 근거가 된다.
ㄹ. 기본권을 제한하는 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 본질적 내용 침해금지의 원칙은, ( ) 본질내용이 존재한다고 보는 입장에 따르면 비례성원칙과는 독립적인 의미를 갖게 된다.
a-개별적, b-일반적, c-처분적, d-형식적, e-비례성원칙, f-평등원칙, g-절대적, h-상대적
① ㄱ-a, ㄴ-b, ㄷ-e, ㄹ-h ② ㄱ-a, ㄴ-d, ㄷ-e, ㄹ-h
③ ㄱ-b, ㄴ-b, ㄷ-e, ㄹ-g ④ ㄱ-b, ㄴ-d, ㄷ-e, ㄹ-h
⑤ ㄱ-b, ㄴ-b, ㄷ-f, ㄹ-g
[해설]ㄱ. 법률유보에 의한 기본권제한은 기본권 일반을 대상으로 하느냐 특정 기본권에 국한하느냐에 따라 일반적 법률유보와 개별적 법률유보로 나누어진다. 헌법 제37조 제2항은 일반적 법률유보조항이다.
ㄴ. 기본권을 제한하는 법률은 규범수명자와 규율대상의 면에서 일반적이어야 하므로, 특정의 사람·사항에 대해서만 기본권을 제한하는 개별인법률·개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되어 금지된다. / 기본권을 제한하는 법률에 규정된 내용은 명확해야 한다. / 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않으며, 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 않는다(헌법13①②).
ㄷ. 국민의 모든 자유와 권리는 ‘필요한 경우에 한하여’ 제한할 수 있는바, 법률로써 국민의 기본권을 제한하더라도 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다.
ㄹ. 모든 기본권에는 절대적으로 침해할 수 없는 부분이 있고 그 침해할 수 없는 부분이 본질적 내용이라는 견해(절대설)는 기본권 제한입법의 방법상 한계인 과잉금지원칙(비례성원칙)과 내용상 한계인 본질적 내용 침해금지를 구별한다. / 기본권 보호영역을 상대적·가변적인 것으로 보는 상대설은 과잉금지원칙에 본질적 내용 침해금지를 포함시켜 과잉금지원칙에 위반되지 않으면 본질적 내용 침해가 없다고 한다.
[정답] ③
문 11.(배점 2)
기본권의 주체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 기본권보유능력은 국민이면 누구나 가지는 것이며, 미성년자의 경우 기본권보유능력을 갖고 있을 뿐만 아니라 기본권행사능력도 있으나 일정한 경우에 제한될 뿐이다.
② 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 인간의 권리로서 외국인이 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 외국인이 주체가 될 수 있으나 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다.
③ 공직선거법은 출입국관리법에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인으로서 당해 지방자치단체의 외국인등록대장에 등재된 자에게 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권을 인정하고 있다.
④ 기본권의 주체성이 인정되는 법인은 원칙적으로 사법인(私法人)에 한하며, 법인 아닌 사단·재단이라고 하더라도 대표자를 정하고 독립된 사회적 조직체로서 활동할 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권의 침해에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
⑤ 사업범위, 조직, 회계 등에 있어서 상공회의소법에 따른 규율을 받는 상공회의소는 특수한 공법인에 해당하므로, 결사의 자유의 주체가 될 수 없다.
[해설]① 기본권 행사능력은 헌법이 직접 정하거나(헌법67④ 대통령의 피선거권), 법률에 위임하여 정한다(헌법24․25․41③․105④ 선거권·공무담임권·국회의원피선거권·법관정년 등). 법률에 위임하여 정하는 경우, 입법자의 입법재량에는 과잉금지의 원칙 등 헌법상 일정한 한계가 있다.
② 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다[99헌마494].
③ 공선법 제15조 제2항 제2호 / ④ 90헌마56
⑤ (×) 상공회의소는 목적이나 설립·관리 면에서 자주적인 단체로 사법인이므로 상공회의소와 관련해서도 결사의 자유는 보장된다. 상공회의소는 상공업자들의 사적인 단체이기는 하나, 설립·회원·기관·의결방법·예산편성과 결산 등이 상공회의소법에 의하여 규율되고 단체결성·가입·탈퇴에 상당한 제한이 있는 조직이며 다른 결사와 달리 일정한 공적인 역무를 수행하면서 지방자치단체의 행정지원과 자금지원 등의 혜택을 받고 있는 법인이므로, 상공회의소법 규정에 의한 결사의 자유 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 판단할 때에는 순수한 사적인 임의결사에 비해서 완화된 기준을 적용할 수 있다.[2004헌가1, 2006.5.25.]
[정답] ⑤
문 12.(배점 2)
사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 또는 주장 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 사생활의 비밀과 자유는 개인의 사생활이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적 권리는 물론 고도로 정보화된 사회에서는 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적 권리도 보장하는 것으로 해석되며, 개인정보자기결정권의 한 근거가 된다.
ㄴ. 존속상해치사죄를 가중처벌하더라도 이 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 가족관계상 비속(卑屬)의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 태도 및 행동 등에 있어서 효(孝)의 강요나 개인 윤리문제에의 개입 등 외부로부터의 부당한 개입이 있는 것은 아니다.
ㄷ. 한국에 입국하기 위하여 중국대사관에 결혼동거목적거주사증 발급을 신청함에 있어, 대사가 신청인에게 중국인 배우자와의 교제과정, 결혼하게 된 경위, 소개인과의 관계, 교제경비내역 등을 당해 한국인이 직접 기재한 서류를 제출할 것을 요구하는 조치는 헌법전문(前文)에서 명시적으로 규정하는 ‘동포애’, 헌법 제6조 제2항의 외국인의 지위보장 규정에 위반되며 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
① ㄱ ② ㄴ ③ ㄷ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄷ ⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑧ 모두 옳지 않음
[해설]ㄱ. 전단 : 96다42789 / 후단 : 2003헌마282 참고
ㄴ. 2000헌바53
ㄷ. (×) 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위가 법률유보원칙·과잉금지원칙·평등원칙에 위배되어 행복추구권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것은 아니다[2003헌마87].
[정답] ④
문 13.(배점 2)
평등의 원칙 또는 평등권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 평등권 침해 여부를 판단함에 있어서 시혜적인 법률의 경우에는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률의 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.
ㄴ. 공무원채용시험에서 국가유공자 등에 대하여 가산점을 부여하는 제도는 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, ‘전몰군경의 유가족’ 등에만 가산점을 인정하는 경우에는 합헌이지만, 그 외 국가유공자 가족들에게까지 가산점을 부여하는 것은 과잉보호로서 평등권을 침해하는 것으로 위헌이다.
ㄷ. 헌법재판소는 공무원채용시험에 응시한 제대군인에게 과목별 득점에 과목별만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도가 평등원칙에 위반되는지 여부를 심사하면서, 엄격심사기준보다 완화된 심사기준을 적용했다.
ㄹ. 국회의원선거에 있어서 선거구인구 불평등의 허용한계를 정하는 기준은 전국 선거구 평균 인구수의 상하편차로 하는데, 상하편차의 허용한계는 상한 대(對) 하한의 비율이 3:1로서 이를 넘는 경우에 위헌이며, 선거구 획정 일부가 위헌이면 선거구 획정 전부도 위헌이다.
ㅁ. 출생 직후의 자(子)에게 성(姓)을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모(母)가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다.
① ㄴ ② ㄷ ③ ㄱ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 98헌바14, 97헌바28
ㄴ. 헌재는 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정에서는 헌법 제32조 제6항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았으나, 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정에서는 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다고 하였다. 이에 의하면, 국가유공자의 가족과 상이군경의 가족은 위 조항의 적용대상에서 제외된다. / 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족을 보호대상에 포함시키는 것은 법률 차원의 입법정책에 해당하며 명시적 헌법적 근거를 갖는 것은 아니다. 이 사건 조항은 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의 광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를 고려할 때, 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며, 국가유공자의 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 많은 일반 응시자들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 입게 하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한 불평등 효과는 입법목적과 그 달성수단 간의 비례성을 현저히 초과하는 것이므로, 이 사건 조항은 청구인들과 같은 일반 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다. 이 사건 조항이 공무담임권의 행사에 있어서 일반 응시자들을 차별하는 것이 평등권을 침해하는 것이라면, 같은 이유에서 이 사건 조항은 그들의 공무담임권을 침해하는 것이다.[2004헌마675] (☜ 헌재는 2004헌마675 결정에서 “이 사건 조항의 위헌성은 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도 자체가 입법정책상 전혀 허용될 수 없다는 것이 아니고, 그 차별의 효과가 지나치다는 것에 기인한다. 그렇다면 입법자는 공무원시험에서 국가유공자의 가족에게 부여되는 가산점의 수치를, 그 차별효과가 일반 응시자의 공무담임권 행사를 지나치게 제약하지 않는 범위 내로 낮추고, 동시에 가산점 수혜 대상자의 범위를 재조정 하는 등의 방법으로 그 위헌성을 치유하는 방법을 택할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로 이 사건 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 하기로 한다.”고 설시하였으므로, ㄴ에서 차별효과의 과잉 내지는 차별목적과 수단간의 비례성 유무를 누락한 채 국가유공자 등에 대한 가산점제도만으로 합헌 또는 위헌이라고 표현한 것은 문제가 있다. 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도가 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는지 아니면 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것인지 여부는 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 할 것인지 아니면 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별간에 엄밀한 법익형량을 할 것인지를 결정하는 기준이 될 뿐이고, 각 가산점제도가 그것에 적용되는 심사기준에 의해 비례성원칙에 위반되면 위헌이기 때문이다. 다만, 2000헌마25 결정과 2004헌마675 결정의 취지로 볼 때 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”에 대한 ‘만점의 10%’ 가산점제도는 위헌이 아니라고 할 것이다. 헌재결정의 취지에 의하면 국가유공자·상이군경의 가족에게 만점의 10%가 아닌 1%를 가산점으로 부여하는 제도는 위헌이 아닐 수도 있으며, 국가보훈처는 위 헌재결정에 따르기 위해 국가유공자 본인 등에 대한 가점비율은 기존의 10%를 유지하되 국가유공자의 가족 등에 대한 가점비율은 10%에서 5%로 축소하는 법개정을 추진하고 있는바 정부 제안의 국가유공자법 개정안이 2006. 12. 27.자로 국회에 제출되어 있다. 헌재는 국가유공자법 제31조 제1항·제2항에 대해 헌법불합치결정을 하는 ‘이유’에서 “취업보호실시기관”을 ‘국가기관, 지방자치단체, 국·공립학교’로 한정하였을 뿐 “취업보호대상자”를 ‘국가유공자의 가족과 상이군경의 가족’으로 한정하지는 않았으며, 동법 제29조가 취업보호대상자로 국가유공자 등의 가족까지 포함하고 있는 부분을 심판대상에서 제외시킨다고 하였다. 그리고 입법자가 2007. 6. 30.까지 대체입법을 마련하지 않는다면 2007. 7. 1.부터 국가유공자·상이군경 본인과 전몰군경의 유가족도 가산점제도의 혜택을 받지 못한다.)
ㄷ. (×) 헌재는 제대군인가산점제도는 헌법 제32조 제4항에 의해 특별히 남녀평등이 요구되는 근로 내지 고용의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고 헌법 제25조에 의해 보장된 공무담임권 또는 직업선택의 자유라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하기 때문에 엄격한 심사척도를 적용해야 하는 두 경우 모두에 해당한다[98헌마363]고 하였다. / 그러나 헌법 제32조 제6항의 적용대상인 국가유공자 등에 대한 10% 가산점제도의 경우에는 원칙적으로 비례심사를 해야 하나 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법에서 차별명령규정을 두고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용해야 한다[2000헌마25․2004헌마675]고 하였다
ㄹ. 2001년 헌법재판소는 <공직선거및선거부정방지법 [별표1]의 ｢국회의원지역선거구구역표｣ 위헌확인> 심판사건[2000헌마92]에서 “이번에는 평균인구수 기준 상하 50%의 편차(☜ 상·하한의 비율 3：1)를 기준으로 위헌 여부를 판단하기로 한다.”라고 하면서, 경기 안양시 동안구 선거구의 경우 전국 선거구의 평균인구수로부터 ＋57%의 편차를 보이고 있으므로 그 선거구의 획정은 국회의 재량의 범위를 일탈한 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 선거권 및 평등권을 침해하는 것임이 분명하다고 하였다(☜ 헌법불합치결정). / 선거구구역표는 전체가 불가분의 일체를 이루는 것으로서 일부 선거구의 선거구획정에 위헌성이 있다면, 선거구구역표의 전부에 관하여 위헌선언을 하는 것이 상당하다[95헌마224․2000헌마92].
ㅁ. 2003헌가5 <민법 제781조 제1항 위헌제청> 사건의 결정에서 5인의 헌법불합치의견
[정답] 가답은 ② (ㄴ은 헌재 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정의 취지를 잘못 표현한 것으로서 출제오류로 보인다. 가산점 앞에 ‘만점의 10%’를 추가하여 “등에만 만점의 10%의 가산점을 ······ 가족들에게까지 만점의 10%의 가산점을”로 표현하면 문제없을 것이다.)
문 14.(배점 2)
적법절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 적용되는 것이므로 국민에게 부담을 주는 행정작용인 과징금 부과절차에서도 준수되어야 한다.
② 치료감호는 형사사법처분의 하나로서 신체의 자유 박탈을 그 내용으로 하는 보안처분이므로 적법절차원칙이 엄격히 적용되어야 하고, 형사제재의 영역에서 법관에 의한 재판을 받을 권리의 보장은 적법절차원칙에서 도출되는 가장 핵심적인 절차적 요청이기 때문에 행정부 소속기관인 사회보호위원회로 하여금 치료감호의 종료 여부에 관한 결정을 하도록 한 것은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라 적법절차원칙에 위반된다.
③ 법무부장관이 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명하도록 한 변호사법 규정은 적법절차원칙에 위반된다.
④ 적법절차원칙은 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로 해석되어야 한다는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다.
⑤ 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이므로, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차원칙은 국회의 탄핵소추절차에는 직접 적용될 수 없다.
[해설]① 2001헌가25
② (×) 이 사건 법률조항은 법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하고 있으나, 피치료감호자 등은 치료감호의 종료 여부를 심사·결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고, 위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 해석되므로, 피치료감호자 등의 재판청구권이 침해된 것이 아니다. 사회보호위원회의 구성이나 심사, 의결 및 결정 절차에 비추어 보면 사회보호위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유하는 점, 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 재범의 위험성이 상존하는지 여부를 판단하도록 한 것은 정신의학적 평가와 법률적 평가의 불가결적 연계성에 기초한 합리적인 조치로서 그 정당성을 인정할 수 있는 점, 치료감호의 종료에 대한 피치료감호자 측의 신청권이 보장되어 있고 그 절차에의 참여권이 피치료감호자 측에게 어느 정도 보장되어 있으며, 피치료감호자 측이 신청한 치료감호의 종료청구가 기각될 경우 이에 대한 행정소송이 가능한 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한을 부여한 것이 적법절차에 위배된다고 할 수 없다.[2003헌바1] (☜ 답항 ②는 재판관 3인의 반대의견을 요약한 것이다.)
③ 90헌가48 / ④ 92헌가8 / ⑤ 2004헌나1
[정답] ②
문 15.(배점 3)
직업선택의 자유 또는 공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법재판소는 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 학사의 자격을 가진 자로서 국가시험에 합격하여야 한다는 규정에 따라, 외국에서 치과대학·의과대학을 졸업한 우리국민이 국내면허시험을 치기 위해서는 기존의 응시요건에 추가하여 새로운 예비시험을 실시하도록 하는 것은 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이라고 결정하였다.
ㄴ. 직업의 자유는 중세의 신분질서를 극복하는 근대시민사회의 성격이 강하게 부각되는 기본권이며, 재산권보장과 불가분의 관계가 있고 자유시장경제질서를 가능하게 하는 불가결의 요소가 된다.
ㄷ. 헌법재판소는 제1종 운전면허의 취득요건으로 양쪽 눈의 시력(교정시력 포함)이 0.5 이상일 것을 요구하는 것은, 기준수치가 특별한 과학적 근거 없이 임의로 설정된 것이며 운전으로 인한 위험의 부담은 결국 당사자가 지는 것이고 만약 발생할 수 있는 타인에 대한 피해의 배상으로 인한 부담 역시 당사자가 지게 되어 손해에 대한 전보가 가능하고 특히 보험가입이 일반화된 요즘의 사정을 감안할 때 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 판단하였다.
ㄹ. 헌법재판소는 공무원에 부과되는 신분상 불이익과 보호하려고 하는 공익이 합리적 균형을 이루는 한, 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 나머지 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 판결을 하였다면, 그 범죄행위가 직무와 직접적 관련이 없거나 과실에 의한 것이라 하더라도 공무원의 품위를 손상하는 것으로 당해 공무원에 대한 사회적 비난가능성이 결코 적지 아니할 것이므로 이를 공무원 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것은 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ～ㄹ 모두를 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 외국 치과·의과대학을 졸업한 우리 국민이 국내 의사면허시험을 치기 위해서는 기존의 응시요건에 추가하여 새로이 예비시험을 치도록 한 것은 직업선택의 자유를 침해하지 않는다[2002헌마611].
ㄴ. 직업선택의 자유는 근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권이기 때문에 민주주의·자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있다[92헌마80].
ㄷ. (×) 제1종 운전면허의 취득요건으로 양쪽 눈의 시력이 각각 0.5 이상일 것을 요구하는 것은 좁은 의미의 직업선택의 자유, 직업수행의 자유, 행복추구권인 일반적 행동자유권을 침해하지 않고 평등원칙에 위반되지 않는다[2002헌마677].
ㄹ. 국가공무원법·지방공무원법이 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것은 위헌이라고 볼 수 없다[95헌바14․2003헌마409].
[정답] ④
문 16.(배점 2)
양심의 자유 또는 종교의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유(思惟)나 의견 등은 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유의 보호대상이 아니라는 것이 헌법재판소의 판례이다.
② 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정은 양심의 자유에 의하여 보장된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
③ 헌법이 종교의 자유를 보장하고 종교와 국가기능을 엄격히 분리하고 있는 점에 비추어 종교단체의 조직과 운영은 그 자율성이 최대한 보장되어야 할 것이나 한편으로 종교가 가지는 도덕적 순수성, 국민들의 종교에 대한 신뢰 등을 고려할 때, 교회 안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 각종 결의나 처분이 당연 무효라고 판단하는 데는, 종교단체 아닌 일반단체의 결의나 처분을 무효로 돌릴 정도보다 약한 절차상 하자가 있는 것으로 족하다는 것이 대법원의 판례이다.
④ 종교교육이 학교나 학원 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련하여 학교설립인가 등을 받게 하는 것은 헌법 제31조 제6항의 입법자의 입법재량의 범위 안에 포함되므로 종교의 자유를 침해하지 않는다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
⑤ 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속하는 것이므로 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니라면 원칙적으로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없지만, 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 않는 한 법원은 위 징계의 당부를 판단하여야 한다는 것이 대법원의 판례이다.
[해설]① 2001헌바43 / ② 2002헌가1 / ④ 99헌바14 / ⑤ 91다41026
③ (×) 교회 안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 각종 결의나 처분이 당연 무효라고 판단하려면, 그저 일반적인 종교단체 아닌 일반단체의 결의나 처분을 무효로 돌릴 정도의 절차상 하자가 있는 것으로는 부족하고, 그러한 하자가 매우 중대하여 이를 그대로 둘 경우 현저히 정의관념에 반하는 경우라야 한다[2003다63104].
[정답] ③
문 17.(배점 3)
재판을 받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그것이 전문증거임에도 불구하고 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와는 달리 특히 신빙할 수 있는 상태하의 진술이라는 조건하에 증거능력을 인정할 수 있도록 한 형사소송법 관련 규정은 명확성원칙에 위배되고 피고인의 지위를 현저히 불리하게 하므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
ㄴ. 구속기간을 제한하는 법률조항은 미결구금의 부당한 장기화로 인한 인권의 침해를 억제하기 위하여 미결구금기간의 한계를 설정하는 것이지만, 법원의 심리기간을 제한하고 나아가 피고인의 공격·방어권을 제한함으로써 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
ㄷ. 청소년유해매체물에 대한 청소년보호위원회 등의 결정이 법률조항에 따라 그 위임의 범위 내에서 행하여지는 이상 그것은 법률상 구성요건의 내용을 일부 보충하는 것에 불과하므로 그로 인하여 사실확정과 법률의 해석·적용에 관한 법관의 고유권한이 박탈되거나 법관에 의한 재판을 받을 권리가 침해된 것은 아니다.
ㄹ. 재심이나 준재심은 확정판결이나 화해조서 등에 대한 특별한 불복방법이고, 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크므로, 어떤 사유를 재심사유로 하여 재심이나 준재심을 허용할 것인가는 입법자가 확정된 판결이나 화해조서에 대한 법적 안정성, 재판의 신속·적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ ⑦ ㄴ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ
[해설]ㄱ～ㄷ에 관한 헌재결정의 내용을 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 검사작성의 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대해 증거능력 인정요건에 차등을 두어 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건을 완화한 것(형사소송법 제312조 제1항 단서)은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아니다[93헌바45]. 형사소송법 제312조 제1항 본문과 단서는 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하지 않는다[2003헌가7].
ㄴ. (×) 형사소송법 제92조 제1항(구속기간은 2월로 한다. 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다.)은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이 아니다. 그 자체로는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않고 오히려 피고인의 신체의 자유를 두텁게 보장하고 있는 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.[99헌가14]
ㄷ. 99헌가16 / ㄹ. 93헌바27, 99헌바66
[정답] ①
문 18.(배점 3)
재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 사업인정고시가 있은 후 토지소유자가 토지수용위원회에 행사할 수 있는 권리로서 규정한 수용청구권은 사적처분성 내지 사적유용성을 지닌 구체적 권리이므로, 재산의 사용, 수익, 처분에 관계되는 법적 권리에 해당하여, 헌법상 재산권에 포함된다.
ㄴ. 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회의 상실로서 교원정년과 관련한 장래의 재화획득에 대한 기회는 재산권 보장의 대상이다.
ㄷ. 국립공원의 입장료는 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원을 입장하는 자에게 부담시키는 것으로 국립공원의 입장료 수입을 국가, 지방자치단체, 국립공원관리공단의 수입으로만 귀속시키고 그 수입은 공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리·보수를 위한 비용에만 사용하도록 하더라도 이는 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 과실수취권과는 관련이 없으므로 이들의 재산권을 침해하는 것이 아니다.
ㄹ. 법률상 조합의 해산이나 합병시 조합원의 의료보험조합의 적립금청구에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 의료보험조합의 적립금은 재산권의 보호대상이므로, 다른 의료보험조합의 적립금과의 통합은 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리인 의료보험법상의 의료보험수급권을 제한하는 것이다.
ㅁ. 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법에 의한 재산권의 제한도 가능하다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㅁ ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
[해설]ㄱ～ㄹ에 관한 헌재결정의 내용을 모두 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. 2004헌바57
ㄴ. (×) 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회를 박탈당한다는 것인데, 이러한 경제적 기회는 재산권보장의 대상이 아니다[99헌마112].
ㄷ. 2000헌바44
ㄹ. (×) 직장의료보험조합의 재산인 재정적립금은 사법상의 재산권과 비교될 만한 최소한의 재산권적 특성이 결여되어 있으므로 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 보호대상이라고 볼 수 없다[99헌마289]. 법률에 의하여 구체적으로 형성된 의료보험수급권은 의료보험법상 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리이지만, 의료보험조합 재정적립금의 통합이 의료보험수급권의 존속을 위태롭게 하거나 의료보험법에 규정된 구체적인 급여의 내용을 직장가입자에게 불리하게 변경하는 것은 아니므로, 재정적립금의 통합에 의하여 재산권인 의료보험수급권이 제한되는 것은 아니다[99헌마289].
ㅁ. 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수 있다(신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나눌 수 있다)[97헌바38].
[정답] ③
문 19.(배점 3)
표현의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법 제21조 제3항에서 신문의 기능을 보장한다는 의미에는 신문의 다양성을 유지한다는 내용이 포함되지만 신문과 다른 매체라고 할 수 있는 뉴스통신사업, 방송법에 의한 종합편성 또는 보도에 관한 전문편성을 하는 방송사업과의 겸영을 금지하거나 그 소유를 제한하는 것은 신문의 다양성 보장을 넘어 과도하게 매체의 다양성을 확보하려는 것으로서 언론기업 간의 자유경쟁을 제한하는 것이기도 하여 헌법에 위반된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
ㄴ. 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성 원칙은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
ㄷ. 언어를 통한 의사표현행위 이외에 언어 이외의 상징을 통하여 의사를 표현하는 의사표현적 행동, 예를 들면 행진, 피케팅, 완장의 착용과 같은 이른바 상징적 언론(symbolic speech)도 그것이 특정한 메시지를 전달하려는 의도가 있고 주변상황으로 보아 의사표현이라고 인정되면 헌법상 표현행위로 인정될 수 있다.
ㄹ. 대중민주주의 사회에서 집회는 다수의 군중이 결집하여 의사를 표현함으로써 언론매체의 보도 대상이 되며, 다수군중의 집합에 의한 의견표출이 가지는 사회적 영향력과 위험을 고려할 때 집회의 자유는 과거와 달리 소수의 기본권이라고만은 볼 수 없고 오히려 다수의 힘을 현실적으로 표현하는 계기로 작용하므로, 사회질서유지의 관점에서 엄격하게 제한되어야 한다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
ㅁ. 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 가지고 있으므로 방송체제의 선택, 방송의 설립 및 운영에 관한 조직·절차의 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 할 수 있다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ ⑦ ㄴ, ㄹ ⑧ ㄷ, ㅁ
[해설]ㄷ이 옳다는 점을 안다는 전제에서 ㄴ, ㄹ, ㅁ에 관한 헌재결정의 내용을 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 일간신문과 뉴스통신·방송사업의 겸영을 금지하는 신문법 제15조 제2항은 신문사업자의 신문의 자유나 언론의 자유, 평등권을 침해하지 않는다[2005헌마165, 2006.6.29.].
ㄴ. 2003헌가3
ㄷ. 상징적 표현도 사상·의견을 전달하기 위한 것으로 인정되면 의사표현의 자유에 포함된다.
ㄹ. (×) 집회의 자유는 사회·정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다. 특히 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해 가고 있다. 이러한 의미에서 집회의 자유는 소수의 보호를 위한 중요한 기본권인 것이다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.[2000헌바67]
ㅁ. 2002헌바49
[정답] ③
문 20.(배점 2)
사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국민의 교육을 받을 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선·정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해된다.
② 퇴직연금수급권은 재산권의 성격뿐만 아니라 사회보장적 급여로서의 성격을 가지고 있으므로 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 퇴직연금수급권을 축소하는 것은 원칙적으로 가능하다.
③ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다.
④ 국민기초생활 보장법상의 최저생계비를 고시함에 있어서 장애자에 대하여 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 것은 실질적 평등의 원칙에 위반되고 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
⑤ 의무교육에 필요한 학교시설에 관한 사항은 국가의 일반적 과제에 속하므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 하고, 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.
[해설]① 89헌마88 / ② 2004헌가20 / ③ 2002헌마328, 94헌마33 / ⑤ 2003헌가20
④ (×) 보건복지부장관이 2002년도 최저생계비를 고시함에 있어 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 2002년도 최저생계비고시는 생활능력 없는 장애인가구 구성원의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해하지 않는다[2002헌마328].
[정답] ④
문 21.(배점 3)
국회에 관한 헌법재판소 판례를 열거한 것이다. 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 자유위임은 기본적으로 의원의 원내활동을 각자에 맡기고 자유로운 토론과 의사형성을 가능하게 할 목적으로 하는 대의제의 이념을 실현시키기 위한 것이므로 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되도록 하는 것은 자유위임의 원칙에 위배된다.
ㄴ. 국회 상임위원회 위원의 개선(改選)은 법률에 근거하여 국회 관행상 빈번하게 행해지고 있고, 그 과정에서 당해 위원의 의사에 반하는 경우도 예상할 수 있으므로, 국회의장의 상임위원 사·보임행위로 인해 자신의 법률안 심의·표결권 침해 및 사·보임행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판에서 피청구인인 국회의장이 청구인인 국회의원을 원래의 상임위원회에 재배정하여 결과적으로 권리보호이익이 소멸한 경우라 하더라도 헌법적 해명의 필요성이 인정된다.
ㄷ. 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부가 다투어진 권한쟁의심판의 경우, 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다 할 것이므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 규정은 준용되지 않는다.
ㄹ. 국회 소위원회 회의도 가능한 한 국민에게 공개하는 것이 바람직하나, 회의의 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 그 방청을 불허할 수 있는바, 방청을 금지할 필요성이 있는지에 관해서는 국회의 자율적 판단을 존중해야 한다.
ㅁ. 국회의장이 국회의원을 상임위원회 위원으로 선임하는 행위는, 국민의 대표자로 구성된 국회가 그 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체기관을 구성·조직하는 기관내부의 행위에 불과한 것이므로, 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ ⑦ ㄱ ⑧ ㄷ
[해설]ㄱ과 ㄷ이 옳지 않다는 점과 ㅁ이 옳다는 점을 아는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. (×) 국회의원의 원내활동을 기본적으로 각자에 맡기는 자유위임은 의회내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며, 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다. 또한 국회의원의 국민대표성을 중시하는 입장에서도 특정 정당에 소속된 국회의원이 정당기속 내지는 교섭단체의 결정(당론)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우에 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 ‘정당내부의 사실상의 강제’ 또는 소속 ‘정당으로부터의 제명’은 가능하다고 보고 있다.[2002헌라1]
ㄴ. 2002헌라1
ㄷ. (×) 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 헌법재판소법 제40조 제1항과 제2항에 의해 권한쟁의심판절차에 준용된다[2000헌라1]
ㄹ. 98헌마443 / ㅁ. 98헌마472
[정답] ①
문 22.(배점 2)
근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 헌법재판소는 헌법 제33조 제1항이 보장하는 단결권은 노동조합을 결성할 적극적 단결권뿐 아니라 단결하지 않을 소극적 단결권도 포함하는 것이며, 소극적 단결권은 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유에 대하여 특별관계에 있다고 판단하였다.
② 노동조합 및 노동관계조정법에서는 무노동무임금(無勞動無賃金)원칙이 단체행동권을 침해하지 않는다는 관점에 입각하여, 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없으며, 노동조합은 임금의 지급을 요구할 목적으로 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있다.
③ 공무원의 노동조합 설립이 인정되긴 하지만 공무원노동조합과 그 조합원은 파업·태업 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
④ 근로자에게는 단체교섭권과 단체행동권이 인정되므로 단체교섭행위 또는 쟁의행위로 사용자에게 손해를 입힌 경우라 하더라도 그것이 정당한 것이라면 그로 인한 근로자의 형사상·민사상 책임은 면제된다.
⑤ 헌법 제33조 제1항이 보장하는 근로3권도 절대적인 권리가 아니라 공익상의 이유로 제한이 가능하므로 수도, 전기, 가스 등 필수공익사업에 노동쟁의가 발생한 경우에 노동위원회 위원장이 직권으로 중재회부결정을 할 수 있도록 한 직권중재에 관한 법규정은 노동쟁의를 신속하고 원만하게 타결하도록 하여 국민경제를 유지·보전하기 위한 최소한의 필요한 조치로서 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
[해설]① (×) 헌법 제33조 ①항에서 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않으며, 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에의 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 ①항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다[2002헌바95].
② 노동조합 및 노동관계조정법 제44조 (쟁의행위 기간중의 임금지급 요구의 금지) ① 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간중의 임금을 지급할 의무가 없다. ② 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다.
③ 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제11조
④ 정당한 단체교섭·쟁의행위에 대해서는 민·형사상 책임이 부과되지 않는다(노정법3․4).
⑤ 2001헌가31
[정답] ①
문 23.(배점 2)
국가인권위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법소원은 자기의 기본권을 침해당한 자만이 제기할 수 있는 데 반하여 국가인권위원회에 인권침해 또는 차별행위를 이유로 진정을 제기하는 것은 그 침해를 당한 사람 외에도 침해사실을 알고 있는 사람이나 단체도 가능하다.
② 헌법재판소나 법원은 당사자의 청구가 없으면 심판 또는 재판절차를 진행할 수 없지만 국가인권위원회는 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.
③ 국회의 입법 또는 법원·헌법재판소의 재판에 의하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우, 그 인권침해를 당한 사람이나 단체는 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.
④ 진정의 원인이 된 사실이 범죄행위에 해당된다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 그 혐의자의 도주 또는 증거의 인멸 등을 방지하거나 증거의 확보를 위하여 필요하다고 인정할 경우에, 국가인권위원회는 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장에게 수사의 개시와 필요한 조치를 의뢰할 수 있다.
⑤ 국가인권위원회는 조사에 필요한 자료 등의 소재 또는 관계인에 관하여 알고자 할 때에는 그 내용을 알고 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사람에게 질문하거나 그 내용을 포함하고 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 서류 및 그 밖의 물건을 검사할 수 있다.
[해설]① 국가인권위원회법 제30조 제1항 / ② 동조 제3항 / ④ 법 제34조 / ⑤ 법 제37조
③ (×) 국회의 입법 및 법원·헌법재판소의 재판을 제외한다(법30①⑴괄호).
[정답] ③
문 24.(배점 2)
대통령의 권한행사에 대한 통제시스템을 설명한 것이다. 옳지 않은 것은?
① 행정부 내에서의 통제는 국무회의의 심의, 자문기관의 자문, 국무총리의 국무위원 임명제청권, 국무총리와 관계국무위원의 부서 등에 의하여 이루어진다.
② 헌법재판소는 탄핵심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등에 의하여 대통령의 권한행사를 통제한다.
③ 국회는 대통령의 일정한 사항에 관한 권한행사에 있어 사전동의나 사후승인을 통하여 대통령의 권한이 적법하고 적절하게 행사될 수 있게 통제할 수 있을 뿐 아니라 대통령에 대한 탄핵소추권을 행사하여서도 통제할 수 있다.
④ 법원은 대통령령이 헌법이나 법률에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된 경우에 이를 심사함으로써 대통령의 권한행사를 통제한다.
⑤ 대통령 임기가 단임제인 경우 선거에 의한 책임추궁이 어려워 무책임한 정치가 이뤄질 수 있지만, 중임제는 선거과정을 통하여 국민이 책임을 물을 수 있으므로 단임제에서와 같은 무책임정치의 문제는 발생하지 않는다.
[해설]⑤ (×) 책임정치란 국가권력의 담당자가 헌법·법률에 위반되는 행위를 하거나 정책판단·집행에 있어 과오가 있는 경우에 책임을 지고 그 직에서 물러나도록 하는 정치방식을 말한다. 의회의 내각불신임권과 내각의 의회해산권이 보장되는 의원내각제의 경우에 책임정치가 실현될 가능성이 더 크다. 우리 헌법상 국회의 국무총리·국무위원에 대한 해임건의권(헌법63①), 국회의 국무총리·국무위원 등에 대한 국회출석·답변요구권(헌법62②), 국회의 대통령·국무총리·국무위원 등에 대한 탄핵소추권(헌법65①), 국무총리의 국무위원에 대한 해임건의권(헌법87③) 등은 책임정치를 구현하기 위한 수단이 된다. / 국민은 선거·국민투표·여론·저항권행사를 통해 대통령의 권한행사를 통제할 수 있고, 정당과 언론은 대통령의 국법상 행위에 대한 비판·건의와 여론의 형성 및 전달을 통해 대통령의 권한행사를 통제할 수 있다. 정당국가에서는 대통령 임기가 단임제인 경우에도 대통령선거·국회의원선거·지방선거 등에서 대통령 소속의 정당에 대한 국민의 심판을 통해 간접적으로 책임추궁을 할 수 있고, 연임제인 경우에도 1기 재임후 재출마하지 않는 경우 등에는 단임제의 경우와 마찬가지이다. 중임은 연속여부와 상관없이 일생을 통해 두 번 취임을 의미하므로, 1기 재임후 연속출마를 하지 않고 있다가 불연속적으로 재출마하면 1기 재임에 대한 국민의 직접적인 심판은 불가능하다.
[정답] ⑤
문 25.(배점2)
아래의 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 감사원은 헌법 규정상 감사에 관한 절차·내부규율·사무처리에 관한 감사원규칙제정권을 가지고 있다.
ㄴ. 법률안은 국무회의의 심의를 거쳐야 하지만 대통령령안은 심의를 거칠 필요가 없다.
ㄷ. 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위하여 사용하더라도, 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표형태로 묻는 것은 국민투표부의권을 합헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것이므로 이는 헌법적 의무를 위반한 것이 아니다.
ㄹ. 대통령의 법률안 제출행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.
ㅁ. 국회인사청문회가 국가정보원장에 대하여 부적격판정을 하였음에도 대통령이 이를 수용하지 않은 행위는 헌법에 위반되지 않으며, 행정자치부장관에 대한 국회의 해임건의도 대통령에 대하여 법적 구속력이 없는 단순한 건의에 불과하다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㅁ
[해설]ㄱ. (×) 감사원규칙 제정권은 헌법규정상 인정되는 것이 아니라 감사원법 제52조에 의해 인정된다.
ㄴ. (×) 헌법개정안·국민투표안·조약안·법률안 및 대통령령안은 국무회의의 필수적 심의사항이다(헌법89⑶).
ㄷ. (×) 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없고 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 선거의 형태로써 이루어져야 하며, 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하고, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것 자체가 헌법 제72조에 반하는 것으로서 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다[2004헌나1].
ㄹ. 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하다[92헌마174].
ㅁ. 2004헌나1
[정답] ④
문 26.(배점 2)
위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 대통령은 법률의 위임이 없더라도 긴급명령을 발하여 기본권을 제한할 수 있다.
② 재산권에 대한 제약의 의미를 가지는 조세법규의 경우에는, 국민의 기본권을 가장 강하게 제약하는 처벌법규와는 달리, 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 규정될 것을 요구할 필요는 없으며 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질을 가지므로 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 한다.
③ 법률로 규정하여야 할 사항을 대통령령 등 하위법규에 위임하는 경우, 그 위임의 내용은 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.
④ 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.
⑤ 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
[해설]① 긴급명령은 헌법에 직접 근거하므로 법률의 위임을 요하지 않는다. 긴급명령의 내용은 국가를 보위하기 위해 필요한 긴급조치로서 내정·외교·국방과 국민의 권리·의무 등 입법권의 대상인 입법사항 전반에 걸친다.
② (×) 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다[2004헌가15․96헌바92]. / 조세분야에 있어서 법률에 의한 위임은 개별적·구체적 위임에 의하여만 가능하다[2000헌바88]. 그러나 일반적인 급부행정이나 조세감면혜택을 부여하는 조세법규의 경우에는 위임의 구체성 내지 명확성의 요구가 완화되어 위임의 요건과 범위가 덜 엄격하게 규정될 수 있다[2003헌가23].
③ 헌법 제75조에서 “구체적으로 범위를 정하여”라고 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다[2000헌바88].
④ 96헌가16, 94헌바22 / ⑤ 2001헌라1
[정답] ②
문 27.(배점 2)
헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 행복추구권도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것이며, 공동체의 이익과 무관하게 무제한의 경제적 이익의 도모를 보장하는 것이라고 할 수 없다.
② 단체의 재정확보를 위한 모금행위가 단체의 결성이나 결성된 단체의 활동과 유지에 있어서 중요한 의미를 가질 수 있기 때문에 기부금품모집행위의 제한이 결사의 자유에 영향을 미칠 수 있다는 것은 인정되나, 결사의 자유에 대한 제한은 기부금품모집행위를 규제하는 데서 오는 간접적이고 부수적인 효과일 뿐이고, 기부금품모집행위의 규제에 의하여 제한되는 기본권은 행복추구권이다.
③ 오늘날 전쟁과 테러 혹은 무력행위로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위한 기본 전제가 되는 것이므로 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이 도출되며, 그 기본 내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리이다.
④ 개인의 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권뿐만 아니라 자신의 운명을 자신의 의도대로 종지(終止)시킬 권리 또는 존엄한 죽음을 택할 권리도 포함하는 것이므로 ‘자살할 권리’도 기본권으로 인정된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
⑤ 마약반응검사를 위하여 수용자가 법률상 근거 없이 의무도 없는 소변채취를 강요당했다면 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 의하여 보장되는 일반적 행동의 자유권의 침해여부가 문제될 수 있다.
[해설]① 94헌마125 / ② 96헌가5 / ③ 2005헌마268(2006.2.23.)
④ (×) 자신의 생명을 스스로 포기하는 자살권은 인정되지 않는다고 함이 일반적이나, 자살 또는 자살미수에 대해서는 법적 제재를 가하지 않고 있다. 그러나 자살관여죄는 처벌된다. / 헌재가 자살할 권리를 기본권으로 인정한 적은 없다. / 미국 오리건주는 2명 이상의 의사로부터 6개월 이상 살 수 없다는 판정을 받은 불치병환자가 엄격한 절차를 거쳐 의사의 극약처방을 받아 스스로 복용해 자살할 수 있도록 하는 존엄사법을 주민투표를 거쳐 1997. 10.부터 시행하고 있다.
⑤ 청구인이 그 주장과 같이 법률상 근거 없이 의무도 없는 소변채취를 강요당하였다면 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 의하여 보장되는 일반적인 행동의 자유권[하기 싫은 일(소변을 받아 제출하는 일)을 하지 않을 자유, 자기 신체상태나 정보에 대하여 외부에 알리지 않을 자유]과 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 침해 여부가 문제된다. 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것은, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다는 것만으로는 소변채취의 목적과 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 일반적인 행동자유권이나 신체의 자유를 침해한 것이 아니다.[2005헌마277, 2006.7.27.]
[정답] ④
문 28.(배점 4)
사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
[사례]
A시의 시장(市長) 甲은 업무상배임죄로 기소되어 법원(제1심)으로부터 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다. 그러자 甲은 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우 부시장이 그 권한을 대행한다고 규정하고 있는 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호에 의하여, 부시장 乙이 그 권한을 대행함으로써 직무 수행이 정지되었다. 한편, 甲은 자신의 무죄를 주장하며 항소하였고 위 사건은 현재 항소심(제2심) 법원에서 심리 중에 있다.
ㄱ. 甲은 위 법규정이 자신의 공무담임권을 침해할 뿐만 아니라 무죄추정의 원칙에 어긋난다는 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 직접 위 법규정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고 이 헌법소원심판청구는 적법하다.
ㄴ. 甲은 위 재판이 계속 중인 항소심 법원에 위 법규정의 위헌 여부 심판의 제청을 신청하고 법원이 위 신청을 기각하면 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 위 법규정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있고 이 헌법소원심판청구는 적법하다.
ㄷ. 헌법 제25조의 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다.
ㄹ. 공무원의 직무수행권은 국가의 객관적 권한배분 내지 조직구성권의 행사의 결과로 주어진 권한이고 공무원 개인이 국가에 대하여 요구할 수 있는 주관적 공권이 아니라면 甲은 공무담임권 침해를 주장할 수 없다.
ㅁ. 헌법상 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 피의자 및 피고인에 대하여만 적용된다는 견해와 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권제한 전반에 적용된다는 견해가 있지만, 어느 견해에 의하더라도 위 법규정은 무죄추정의 원칙 위반 여부가 문제된다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄷ ⑧ ㄴ, ㄷ
[해설]ㄴ이 옳지 않다는 점을 아는 게 중요하다. ㄹ이 옳다는 점은 ‘헌법소원은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있다’(헌재법68①)는 헌법소원의 실질적 적법요건을 통해 쉽게 알 수 있다.
ㄱ. 2002헌마699 참고
ㄴ. (×) 당해 재판의 내용과 효력을 형성함에 관련된 것이 아니라 별도의 구성요건에 의해서 비로소 형성되는 법률적 효과를 규정한 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다[96헌바60]. 즉, 당해 사건(☜ A)의 재판결과(☜ B―독립된 매개행위)에 따른 법률적 효과를 별도의 구성요건으로 하는 법률규정(☜ C―후행규정)은 당해 사건(☜ A)에 있어서 재판의 전제성이 없다. / 당해 사건이 A라면, 금고 이상의 형의 선고는 B에 해당하고 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호는 C에 해당한다.
ㄷ. 2002헌마699
ㄹ. 2002헌마699 사건에서 다수의견 중 재판관 권성의 별개의견 : 다수의견은 지방자치단체의 장의 직무수행권이 헌법 제25조의 공무담임권의 내용에 포함되는 것을 전제로 이 사건 법률규정이 공무담임권을 침해하는 것이 아니어서 헌법에 위반되지 아니한다는 것이다. 그러나 나는 지방자치단체장의 직무수행권은 공무담임권의 보호범위에 포함되지 않고 따라서 이 사건 권한대행규정은 기본권 침해가 없어서 헌법에 위반되지 않는다고 본다. 이 사건 권한대행규정으로 말미암아 단체장의 권한이 정지된다고 하더라도 이는 공무원 개인의 자유를 제한한 것이 아니라 객관적 권한배분 내지 객관적 권한질서의 문제이므로 당해 단체장이 자신의 주관적 공권인 공무담임권이 침해되었음을 이유로 위헌임을 주장할 수는 없다.
ㅁ. (×) 이 사건 법률규정에 의한 단체장의 권한정지는 형사절차 내에서의 불이익은 아니다[2002헌마699]. 따라서 헌법상 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 피의자 및 피고인에 대하여만 적용된다는 견해에 의하면, 위 법규정은 무죄추정의 원칙 위반 여부가 문제되지 않는다.
[정답] ③
문 29.(배점 3)
[보기]의 내용은 근대 헌법학에 영향을 미친 역사적 인물들의 대의제에 관한 입장을 정리한 것이다. A, B는 甲군(群)에서, 가, 나, 다는 乙군에서, Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ은 丙군에서 각각 적합한 어구를 선택하여 전체의 내용이 옳도록 연결된 것은?
[보기]
‘일반의지’라는 개념을 정립하여 프랑스혁명에 영향을 끼친 (A)는 (가)라고 주장하여 대의제를 (Ⅰ)했다.
한편 영국의 정치인으로서 프랑스혁명에 적대적이었던 (B)는 브리스틀(Bristol)에서 한 연설에서 (나)라 하여 자유위임에 기초한 대의제를 (Ⅱ)했다. ‘최대다수의 최대행복’을 주장한 벤담(J. Bentham)은 (다)라고 주장하며 (B)가 주장한 ‘추상적인 전체이익’ 관념을 (Ⅲ)했다.
甲군
a. 몽테스키외(C. Montesquieu) b. 루소(J. J. Rousseau)
c. 버크(E. Burke) d. 로크(J. Locke)
乙군
ㄱ. 영국민은 자신을 자유롭다고 생각하고 있으나 그들은 단지 의원을 선거하는 동안만 자유롭다. 의원이 선출되자마자 그들은 다시 노예가 된다.
ㄴ. 의회는 지방적인 목적이나 지방적인 편견이 아닌 하나의 이익을 가진 한 나라의 심의체이다.
ㄷ. 사회의 이익이란 사회를 구성하고 있는 개개 성원의 이익의 총체이다.
ㄹ. 제3신분은 현재까지 삼부회에서 진정한 대표를 갖지 못했다. 따라서 제3신분의 정치적 권리는 존재하지 않는다.
ㅁ. 국민의 대표를 통한 대중의 목소리는 같은 목적으로 소집된 국민의 직접적인 의견보다 공익에 더 조화될 수 있을 것이다.
丙군
ⅰ. 옹호 ⅱ. 비판
① A-b 가-ㄱ Ⅰ-ⅰ
② A-b 가-ㄹ Ⅰ-ⅱ
③ A-d 가-ㅁ Ⅱ-ⅰ
④ A-d 나-ㄴ Ⅱ-ⅱ
⑤ B-a 나-ㄱ Ⅲ-ⅰ
⑥ B-a 나-ㄹ Ⅲ-ⅱ
⑦ B-c 다-ㄴ Ⅰ-ⅰ
⑧ B-c 다-ㄷ Ⅲ-ⅱ
[해설]A-b와 Ⅰ-ⅱ가 옳고 가-ㄹ은 옳지 않다는 점을 알면 ①②③④⑦을 제낄 수 있다. B-c가 옳다는 점을 알면 정답을 고를 수 있다.
일반의지 ― A(b 루소) ― 가(ㄱ 일반의지는 대표되지 않으므로 국민의 총의에 의한 직접민주적 통치형태를 주장) ― Ⅰ(ⅱ 대의제 비판)
영국의 정치인, 프랑스혁명에 적대적, 전체이익과 부분이익의 구별 ― B(c 버크) ― 나(ㄴ 추상적 전체이익의 대표) ― Ⅱ(ⅰ 자유위임 옹호)
공리주의자(인간은 자기본위적 존재로서 자기이익을 우선적으로 추구하며, 이는 통치자·피치자에게도 적용된다.) ― 다(ㄷ 전체이익은 개개의 특수이익의 총합에 불과, 부분이익·부분대표의 중요성 강조) ― Ⅲ(ⅱ 전체이익과 부분이익의 구별 부인)
ㄹ. 시에예스 ‘제3신분이란 무엇인가’ ― 대의제 옹호
ㅁ. 몽테스키외(名士 아닌 인민대중은 대표자선출을 통해서만 정치에 관여해야 한다. 대표 없는 민주정은 인민적 전제정.) ― 대의제 옹호
[정답] ⑧
문 30.(배점 2)
처분적 법률에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 보안관찰처분대상자에게 출소 후 7일 내에 출소사실의 신고의무를 발생시키는 보안관찰법 제6조 제1항 전문 후단에 대하여 헌법재판소는 처분적 법률 내지 개인적 법률이라고 보았다.
② 헌법은 처분적 법률로서 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음은 물론, 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않다.
③ 일반적 법률을 통하여 제대로 구현할 수 없는 국민의 생존과 복지향상을 기하고, 현대 위기국가의 상존화에 대응하기 위하여 처분적 법률의 필요성이 있다.
④ “그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다”는 내용의 구 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단에 대하여 헌법재판소는 처분적 법률이라고 보았다.
⑤ 특정규범이 개인대상법률 또는 개별사건법률이라 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니고, 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 이러한 처분적 법률도 허용된다.
[해설]① (×) 보안관찰법 제6조 제1항 전문 후단이 보안관찰처분대상자에게 출소후 신고의무를 법 집행기관의 구체적 처분(예컨대 신고의무부과처분)이 아닌 법률로 직접 부과하고 있기는 하나 위 조항은 보안관찰처분대상자 중에서 일부 특정 대상자에게만 적용되는 것이 아니라 위 대상자 모두에게 적용되는 일반적이고 추상적인 법률규정이므로 법률이 직접 출소후 신고의무를 부과하고 있다고 하더라도 처분적 법률 내지 개인적 법률에 해당된다고 볼 수 없으므로 권력분립원칙에 위반되지 않는다[2001헌가17]. (☜ 처분적 법률을 집행적 법률이 아니라 개별적 법률의 의미로 본 경우이다.)
② 2003헌마841 / ③ 처분적 법률을 허용하는 입장이다.
④ 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단은 행정집행이나 사법재판을 매개로 하지 않고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률, 즉 법률이 직접 자동집행력을 갖는 처분적 법률의 예에 해당한다[89헌마32]. (☜ 처분적 법률을 집행적 법률의 의미로 본 경우이다.)
⑤ 96헌가2, 99헌마613
[정답] ①
문 31.(배점 3)
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳은 것들을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
A. 甲시의 행정구역 내의 乙기업에 대하여 丙시의 시장(市長)이 자신의 관할구역 내의 기업임을 주장하며 과세처분을 하였다. 甲시와 甲시의 시장은 丙시와 丙시의 시장을 상대로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하였다.
ㄱ. 이 사례에서 만약 乙기업에 대한 丙시의 시장의 과세처분이 국가위임사무에 해당하여 丙시의 시장이 국가기관의 지위에서 과세처분을 한 것이라면, 丙시의 시장은 당사자가 될 수 없다.
ㄴ. 이 사례에서 만약 乙기업에 대한 丙시의 시장의 과세처분이 지방자치단체의 권한에 속한다면, 甲시와 丙시는 당사자가 될 수 있다.
B. 헌법재판소법상 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
ㄱ. 이 때의 ‘처분’은 행정소송법상의 처분에 해당되면 ‘처분’요건을 충족하지만, 법규명령과 같은 규범을 제정하는 행위는 포함되지 않는다.
ㄴ. 권한쟁의심판은 이미 행하여진 처분을 대상으로 하는 것이 원칙이지만, 피청구인의 처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인해서 청구인의 권한 침해의 위험성을 사전에 예방할 필요성이 있는 예외적인 경우에는 이러한 장래처분도 여기의 ‘처분’에 포함된다.
C. 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 심판한다.
ㄱ. 이 때 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다.
ㄴ. 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방에 대하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 다만, 공익상 필요가 있다고 헌법재판소가 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
① A - ㄱ, B - ㄱ, C - ㄱ ② A - ㄱ, B - ㄴ, C - ㄱ
③ A - ㄱ, B - ㄱ, C - ㄴ ④ A - ㄱ, B - ㄴ, C - ㄴ
⑤ A - ㄴ, B - ㄱ, C - ㄱ ⑥ A - ㄴ, B - ㄴ, C - ㄱ
⑦ A - ㄴ, B - ㄱ, C - ㄴ ⑧ A - ㄴ, B - ㄴ, C - ㄴ
[해설]A에서 ㄱ과 ㄴ 중 어느 하나를, B에서 ㄱ과 ㄴ 중 어느 하나를, C에서 ㄱ과 ㄴ 중 어느 하나를 알면 정답을 고를 수 있다.
A-ㄱ. (×) 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 있다.[2003헌라1, 2006.8.31.]
A-ㄴ. 지방자치단체(市)의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관(市長)으로서 한 과세처분인 경우, 市長은 과세권한을 둘러싼 다툼에 있어 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 없고, 지방자치단체인 市가 그 당사자로 된다[2003헌라1].
B-ㄱ. (×) 적법요건으로서의 “처분”에는 개별적 행위뿐만 아니라 규범을 제정하는 행위도 포함되며, 입법영역에서는 법률의 제정행위 및 법률 자체를, 행정영역에서는 법규명령 및 모든 개별적인 행정적 행위를 포함한다[2004헌라2, 2006.8.31.].
B-ㄴ. 2000헌라2
C-ㄱ. 헌재법 제66조 제2항 전단
C-ㄴ. (×) 헌재법 제67조 제2항 / “다만, 공익상 필요가 있다고 헌법재판소가 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.” 부분은 조문에도 판례에도 없다.
[정답] ⑥
문 32.(배점 2)
대통령의 사면권 행사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한이며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다. 넓은 의미로는 일반사면, 특별사면 외에 감형과 복권까지 포함한다.
② 일반사면은 일정한 종류의 죄를 범한 자를 대상으로, 형의 선고의 효력을 상실케 하거나 형의 선고를 받지 않은 자에 대하여 공소권을 소멸시키는 것으로서, 국회의 동의를 얻어 대통령령으로 행한다.
③ 특별사면은 형의 선고를 받은 자를 대상으로, 형의 집행을 면제시키거나 이후의 형의 선고의 효력을 상실케 하는 것으로서 법무부장관의 상신을 받아 대통령이 행한다.
④ 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 자에 대하여 징역형의 집행유예에 대하여만 특별사면을 하는 것과 같이 선고된 형의 일부만을 사면하는 것은 허용되지 않는다.
⑤ 국회는 일반사면에 대한 동의 여부를 심리함에 있어 대통령이 제안하지 않은 죄의 종류를 추가할 수 없다.
[해설]① 전문 : 97헌바74(협의의 사면), 후문 : 사면·감형·복권을 ‘광의의 사면’이라 한다.
② 사면법 제5조 제1항 제1호 본문, 제8조 제1항·제2항, 헌법 제79조 제2항
③ 사면법 제5조 제1항 제2호, 제9조, 제10조
④ (×) 사면의 은사적 성격 및 특별사면의 입법취지 등을 종합하면 병과된 형의 일부만을 사면하는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으며, 중한 형에 대하여 사면을 하면서 그보다 가벼운 형에 대하여 사면을 하지 않는 것이 형평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다[97헌바74]. / 징역형의 집행유예와 벌금형을 병과받은 자에 대하여 징역형 부분에 대한 특별사면의 효력은 벌금형 부분에 미치지 않는다[96모33].
⑤ 사면권은 국가원수인 대통령에게 있고 국회는 대통령의 일반사면에 대한 동의 또는 반대를 할 수 있을 뿐이기 때문이다.
[정답] ④
문 33.(배점 2)
국회의원의 특권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국회의원이 국회 내에서 하는 정부에 대한 자료제출 요구는 국회의원이 입법 및 국정통제 활동을 수행하기 위하여 필요로 하는 것이므로 그것이 직무상 질문이나 질의를 준비하기 위한 것인 경우에는 직무상 발언에 부수하여 행하여진 것으로서 면책특권이 인정된다.
② 현행범인인 국회의원은 회의장 안에서는 의장의 명령 없이 이를 체포할 수 없다.
③ 모욕적이거나 명예훼손적인 행위는 국회 내의 행위라고 하더라도 면책특권의 대상이 되지 않는다는 내용의 법률을 제정하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.
④ 국회의원이 체포 또는 구금된 국회의원의 석방요구를 발의할 때에는 재적의원 4분의 1 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다.
⑤ 국회의원 甲이 자신의 지역구 당직자들과의 회식자리에서 지역구를 관할하는 도(道)의 지사(知事)와 乙 회사와의 뇌물연루 의혹에 관한 발언을 하였고 이 사실이 언론에 보도됨으로써 乙 회사가 피해를 입게 되어 乙 회사가 甲을 상대로 손해배상청구를 한 경우 甲에게는 면책특권이 인정되어 손해배상책임이 면제된다.
[해설]① 96도1742
② 현행범에게는 불체포특권이 인정되지 않지만(헌법44①), 현행범이라 해도 회의장 안에서는 의장의 명령 없이 의원을 체포할 수 없다(국회법150).
③ 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정의 해석범위를 벗어나서 면책특권의 범위를 부당하게 축소하는 것은 위헌의 소지가 있다고 본다. 명예훼손행위·비밀누설행위 등이 면책특권의 대상이 되는지 여부는 주로 직무상 행위인지 여부에 의해 결정될 것인데, 단순한 모욕행위 또는 순수하게 사적인 영역에 속하는 사실의 적시에 의한 명예훼손행위가 면책특권의 대상이 될 가능성은 없겠지만 공무원책임추궁을 위한 사실적시나 공적 진상규명을 위한 의혹거론 등으로 인한 명예훼손행위는 국회의원의 직무상 행위에 해당하는 한 면책대상이 된다고 할 것이다. 2007. 1. 12. 대법원[2005다57752]은 “면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도 그것이 직무수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.”고 판시하였다.
④ 국회법 제28조
⑤ (×) 면책특권이란 국회의원이 국회에서 행한 직무상의 발언과 표결에 관해 국회 밖에서 책임을 지지 않는 특권을 말한다. / 회식자리에서 한 발언은 면책특권의 대상이 아니다. 대법원판례에 의하면 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄에 있어서 공연성의 요건을 충족시키며, 1인의 고의와 다른 1인의 과실이 경합하는 경우에도 민법 제760조의 공동불법행위가 성립할 수 있다. 답항 ⑤의 경우 형법 제310조 등에 의해 위법성이 조각될 수는 있으나 면책특권이 인정되지는 않는다.
[정답] ⑤
문 34.(배점 3)
국회의원의 선거에서 준수되어야 할 헌법상의 원칙에 대한 주장이다. 옳지 않은 주장을 하고 있는 사람을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲 : 평등선거의 원칙은 재력, 신분, 직업 등으로 차별대우를 하지 않으며 사회적 신분, 인종, 성별, 종교, 교육 등을 요건으로 하지 않고 일정한 연령에 달한 모든 국민에게 선거권을 인정하는 원칙을 말한다.
乙 : 일정한 집단의 의사가 정치과정에서 반영될 수 없도록 차별적으로 선거구를 획정하는 이른바 ‘게리맨더링’은 평등선거의 원칙을 위반한 것이다.
丙 : 자유선거의 원칙은 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다.
丁 : 비례대표후보자를 유권자들이 직접 선택할 수 있는 이른바 자유명부식이나 가변명부식과 달리 정당에 의하여 후보자와 그 순위가 결정되는 고정명부식을 채택하는 것은 그 자체로 직접선거의 원칙에 위반된다.
戊 : 공개투표제는 선거인에게 책임을 지울 수 있는 긍정적인 측면도 있으나 선거 간섭이나 매표 등의 우려가 있기 때문에 국회의원의 선거에는 비밀선거의 원칙이 채택된다.
① 甲, 乙 ② 甲, 丙 ③ 甲, 丁 ④ 甲, 戊
⑤ 乙, 丙 ⑥ 乙, 丁 ⑦ 甲 ⑧ 丁
[해설]甲과 丁이 옳지 않다는 점만 알면 정답을 고를 수 있다.
甲 : (×) 일정한 연령에 달한 모든 국민에게 선거권·피선거권을 인정하는 것은 보통선거의 원칙이다. 평등선거는 선거인의 투표가치가 균등하게 취급되는 것을 말하며, 복수투표제·계급선거제는 차등선거에 해당한다.
乙 : 평등선거의 내용과 관련하여 선거자격의 평등(투표의 수적 평등), 투표가치(성과가치)의 평등, 선거참여자의 평등(균등한 기회의 보장), 정당간의 평등 등이 문제된다. 헌재결정례[96헌마74]에 의하면, 특정지역의 선거인들이 자의적인 선거구획정으로 인하여 정치과정에 참여할 기회를 잃게 되었거나 그들이 지지하는 후보가 당선될 가능성을 의도적으로 박탈당하고 있음이 입증되어 특정지역의 선거인들에 대하여 차별하고자 하는 국가권력의 의도와 그 집단에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 경우에는 그 선거구획정은 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다. 즉 게리맨더링은 평등선거원칙에 반하는 차별과 관련있다.
丙 : 93헌가4
丁 : (×) 비례대표제에서 고정명부식을 채택한 것 자체가 직접선거원칙에 위반된다고는 할 수 없지만, 비례대표후보자명부에 대한 별도의 투표 없이 지역구후보자에 대한 투표를 정당에 대한 투표로 의제하여 비례대표의석을 배분하면 유권자의 투표행위가 아니라 정당의 명부작성행위가 최종적·결정적인 의의를 지니게 되므로 이러한 1인 1표제는 직접선거의 원칙 등에 위배된다[2000헌마91].
戊 : 헌법 제41조 제1항
[정답] ③
문 35.(배점 3)
법원에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 대법원장이 대법관의 임명제청권을 행사하는 것은 법원의 독립을 위한 것이지만, 제청권이 임명과정에서 결정적인 것이 되고 국회의 임명동의권과 대통령의 임명권이 형식적인 것이 되면, 국민주권의 원리 위반문제가 제기된다.
ㄴ. 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 내용의 법률은 헌법이 정한 입법권의 한계를 넘는 것으로 사법권을 침해한 것이다.
ㄷ. 전시 아닌 평시에 한하여 군사재판을 특별법원인 군사법원이 아니라 일반법원에서 관할하도록 하는 것은 헌법에 위반된다.
ㄹ. 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 곧바로 대법원이 모든 사건을 상고심으로 관할하여야 하는 것은 아니며, 국회는 법률로 대법원이 어떤 사건을 제1심으로 또는 상고심으로 관할할 것인지 정할 수 있다.
ㅁ. 입법자가 어떤 행정심판절차를 임의적 전치제도로 규정하면서 사법절차를 준용하지 않더라도 그러한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문에, 행정심판의 절차는 사법절차가 준용되어야 한다고 규정한 헌법 제107조 제3항에 위반되지 아니한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㅁ
[해설]ㄹ과 ㅁ이 옳다는 점을 안다면, ㄱ이 옳고 ㄷ이 옳지 않다고 판단하는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. 국회의 임명동의권과 대통령의 임명권은 법원의 독립의 한계(법원구성의 한계)로 작용하지만, 국회의 임명동의권은 법원에 대한 국회의 통제를 가능하게 하여 간접민주제에 의해 국민주권의 원리를 구현시키는 방편이 될 수 있다. 현행헌법상 사법권독립과 법원구성의 민주적 정당성 확보의 측면에서 대법원장의 제청권과 국회의 동의권이 실질화되고 대통령의 임명권이 형식화되어야 바람직하다.
ㄴ. 95헌가5 <반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 등 위헌제청>
ㄷ. (×) 헌법은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.”(헌법110①), “군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.”(헌법110③)라고 규정하고 있으므로, 특별법원으로서의 군사법원을 두지 않아도 무방하고 평시의 군사재판을 일반법원에서 관할하도록 하는 입법도 헌법상 허용된다고 할 것이다.
ㄹ. 90헌바1 / ㅁ. 98헌바8, 2000헌바30
[정답] ②
문 36.(배점 3)
국회의 법률제정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 정부가 법률안을 제출하는 경우 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 서명하고, 국무총리와 관계국무위원이 부서하여 제출한다. 정부는 부득이한 경우를 제외하고 매년 3월 31일까지 당해연도에 제출할 법률안에 대한 계획을 국회에 통지하여야 한다.
② 현행법상 국회의원은 10인 이상의 찬성으로 법률안을 제출할 수 있으나, 입법권은 국회에 속하므로 국회가 스스로 국회의원은 3인 이상의 찬성으로 법률안을 제출할 수 있다고 법률을 개정하더라도 헌법에 위반되지 않는다.
③ 법률안에 대한 수정동의는 국회의원 30인 이상의 찬성을 요하지만 예산상의 조치를 수반하는 법률안에 대한 수정동의는 국회의원 50인 이상의 찬성을 요한다.
④ 국회는 위원회의 심사를 거치거나 위원회가 제안한 의안 중 정부조직에 관한 법률안, 조세 또는 국민에게 부담을 주는 법률안 등 주요의안의 본회의 상정 전이나 본회의 상정 후에 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 그 심사를 위하여 국회의원 전원으로 구성되는 전원위원회(全院委員會)를 개회할 수 있다.
⑤ 중요한 법률안으로서 재적의원 5분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 기명·호명 또는 무기명투표로 표결하지만 대통령으로부터 환부된 법률안은 무기명투표로 표결한다.
[해설]① 헌법 제89조 제3호, 제82조, 국회법 제5조의3 전문
② 전단 : 국회법 제79조 제1항 / 후단 : 헌법 제52조에 의하면 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있는데, 국회가 아닌 “국회의원”의 의미에 관한 헌법적 해석이 문제된다. 국회의원은 3인 이상의 찬성으로 법률안을 제출할 수 있다고 법률을 개정하더라도 현실적으로 권한쟁의 등을 통해 이를 다툴 국회의원은 없겠지만, “국회의원”의 요건을 ‘국회 재적의원 과반수 찬성’ 등으로 법률로써 까다롭게 규정하면 헌법 제52조 위반으로 인한 국회의원권한침해의 문제가 대두될 수 있을 것으로 본다. 입법권이 국회에 속한다는 점만으로는 헌법상 인정되는 “국회의원”의 법률안제출권을 법률로써 임의로 제한할 수 없을 것이다.
③ (×) 예산안에 대한 수정동의는 50인 이상의 찬성을 요하고(국회법95①단서), 예산안을 제외한 일반의안(법안 포함)의 수정동의는 30인 이상의 찬성을 요한다(법95①본문). 예산상의 조치를 수반하는지 여부는 불문한다.
④ 국회법 제63조의2 제1항 본문 / ⑤ 국회법 제112조 제2항 후단, 제5항 본문
[정답] ③
문 37.(배점 3)
법률과 명령·규칙에 대한 위헌심사권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 명령·규칙이 집행행위를 매개하지 아니하고 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우 당해 명령·규칙은 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상이 된다. 다만, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 이른바 보충성의 원칙에 따라서 먼저 법원에 행정소송을 제기한 후 헌법소원심판을 청구하여야 한다.
ㄴ. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 제도이므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우에 명령·규칙은 그 심판의 대상이 될 수 없다.
ㄷ. 위헌제청된 법률조항 중 당해 사건의 재판에 적용되지 않는 내용이 들어있는 경우에도 제청법원이 단일 조문 전체를 위헌제청하고 그 내용이 서로 밀접한 관련이 있어 그 조문 전체가 같은 심사척도가 적용될 위헌 심사대상인 때에는 그 조문 전체가 심판대상이 된다.
ㄹ. 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 경우, 그 제정형식이 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이라도, 그것이 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이어서 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는다면 헌법소원심판의 대상이 된다.
① ㄱ ② ㄷ ③ ㄱ, ㄴ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ
[해설]ㄱ이 옳지 않다는 점을 안다면, ㄴ과 ㄷ이 옳지 않다는 점을 알아야 정답을 선택할 수 있다.
ㄱ. (×) 법령 자체에 의한 기본권침해가 문제되는 경우에는 그 법령 자체의 효력을 일반법원의 소송절차에 의하여 다투는 길이 없으므로 보충성의 원칙이 적용되지 않는다[99헌마139](보충성의 예외적인 경우이다[88헌마1]). 즉 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다[88헌마1․92헌마264].
ㄴ. 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다[2001헌바100]. 따라서 대통령령·시행규칙[95헌바24], 보건복지부장관의 고시[99헌바23], 지방자치단체의 조례[96헌바77], 대법원규칙[99헌바87], 학교법인 건국대학교 정관[96헌바33], 법률의 부존재(입법부작위)[98헌바12]는 위헌소원의 대상이 될 수 없다.
ㄷ. 96헌가13 / ㄹ. 2001헌마605, 91헌마25
[정답] ①
문 38.(배점 4)
탄핵심판에 관한 설명 중 옳은 것으로만 묶인 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 검찰총장, 경찰청장, 감사위원을 탄핵소추의 대상에서 제외하는 법률을 제정하더라도 헌법에 위반되지 아니한다.
ㄴ. 헌법재판소는 탄핵소추의결서의 소추사유에 구속을 받는 것이 원칙이지만 소추의결서에서 그 위반을 주장하는 법규정의 판단에 관하여는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로 소추의결서에서 그 위반이 주장된 법규정 외에 다른 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다.
ㄷ. 탄핵심판은 헌법재판소가 관할하므로 “누구도 자신의 사건에 판관(判官)이 될 수 없다”는 ‘자연적 정의’(natural justice)의 원칙상 헌법재판소를 구성하는 재판관은 탄핵심판의 대상이 될 수 없다.
ㄹ. 탄핵결정은 국민이 직접 선출에 관여한 대통령을 비롯한 중요 공직자를 파면하는 제도이므로 신중을 기하기 위하여 관여재판관 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
ㅁ. 탄핵심판은 공무원을 그 직에서 파면시키는 제도로서 그 본질이 특수한 행정징계제도이므로 헌법재판소법에 특별한 규정이 없는 한 헌법재판의 일반적 준용법령인 민사소송법령과 더불어 행정소송법령을 준용한다.
ㅂ. 헌법재판소의 탄핵심판은 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판의 판단대상이 되지 않는다.
① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㅂ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄹ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
[해설]ㄹ이 옳지 않다는 점을 아는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. (×) 헌법상 탄핵소추의 대상은 대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관, 중선위 위원, 감사원장, 감사위원 기타 법률이 정한 공무원이다(헌법65①). 따라서 감사위원을 탄핵소추의 대상에서 제외하는 법률은 헌법에 위반된다.
ㄴ. 2004헌나1
ㄷ. (×) 헌법재판소 재판관도 탄핵심판의 대상이 될 수 있다(헌법65①). 탄핵소추의 의결을 받은 헌법재판관은 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지되므로(헌법65③, 헌재법50) 탄핵심판에 관여할 수 없다. 다만, 헌법재판소 재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하므로(헌재법23①), 헌법재판관이 소추대상인 경우 3인 이상을 동시에 소추할 수 없는 것으로 해석한다.
ㄹ. (×) 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다(헌법113①). 사건의 종국심리에 관여한 재판관이 7인이건 8인이건 9인이건 불문한다(헌재법23 참고).
ㅁ. (×) 우리나라 탄핵제도는 징계벌의 성질을 갖지만, 국민의 대의기관인 국회가 탄핵소추기관이 되고 독립한 헌법기관인 헌법재판소가 탄핵심판기관이 되는 점에서 일반적인 형사재판제도나 공무원징계제도와는 다르다. 탄핵심판의 경우 증거조사절차 등에 관해서는 형사소송에 관한 법령을 우선 준용하고, 헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다(헌재법40).
ㅂ. 헌법 제69조에 규정되어 있는 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없고, 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 않는다[2004헌나1].
[정답] ②
문 39.(배점 4)
헌법재판소의 심판절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법재판소장은 재판관 3인으로 구성되는 지정재판부를 두어 사전심사를 담당하게 할 수 있다. 다만, 지정재판부에 의한 사전심사는 헌법재판소의 심판절차 가운데 헌법소원심판에 대하여만 적용되고 다른 심판절차에 대하여는 적용되지 않는다.
ㄴ. 당사자는 재판관 기피신청을 할 수 있으나, 변론기일에 출석하여 본안에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하며 동일한 사건에 대하여 2인 이상의 재판관을 기피할 수 없다.
ㄷ. 헌법소원심판 청구인이 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 청구인이 자력이 있는 경우에도 국선대리인을 선임할 수 있으나, 당해 헌법소원심판청구가 권리남용이라고 인정하는 경우에는 자력이 없는 경우라도 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.
ㄹ. 관여재판관 과반수의 찬성으로 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경할 수 있도록 헌법재판소법을 개정하는 것은 헌법재판소의 운영에 필요한 사항에 대하여 법률로 정하도록 한 헌법규정에 따라 입법정책으로 결정될 수 있으므로 헌법에 위반되지 않는다.
ㅁ. 당해 사건을 담당하는 법원이 재판의 전제가 된 법률의 위헌 여부를 헌법재판소에 제청한 경우에는 직권으로 제청한 경우이든 당사자의 신청에 의한 결정으로 제청한 경우이든 당해 사건의 소송당사자는 헌법재판소에 그 법률의 위헌여부에 대한 의견서를 제출할 수 있다.
ㅂ. 법률의 위헌심판, 탄핵심판, 권한쟁의심판, 정당해산심판, 헌법소원심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
④ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅂ
[해설]ㄱ과 ㅂ이 옳다는 점은 누구나가 알 것이고, ㄷ이 옳다는 점을 아는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. 헌재법 제72조 / ㄴ. 헌재법 제24조 제3항·제4항 / ㄷ. 헌재법 제70조 제1항 내지 제3항
ㄹ. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우에는 헌법 제113조 제1항에 의해 재판관 6인 이상의 찬성을 요하지만, 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우의 정족수에 관해서는 헌법에 명문규정이 없으므로 헌법 제113조 제3항에 따라 국회가 합리적으로 정할 수 있다.
ㅁ. 헌재법 제44조 (소송사건당사자등의 의견) 당해 소송사건의 당사자 및 법무부장관은 헌법재판소에 법률의 위헌여부에 대한 의견서를 제출할 수 있다.
ㅂ. 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다(헌재법36③). / 2005. 7. 29. 헌재법 제36조 ③항의 개정으로, 위헌법률심판·권한쟁의심판·헌법소원심판뿐만 아니라 탄핵심판·정당해산심판에 있어서도 관여재판관은 결정서에 의견을 표시해야 한다.
[정답] ①
문 40.(배점 2)
헌법재판소의 결정의 효력에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
ㄴ. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. 이 경우 재심에 있어 형사사건에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용하고 행정사건에 대하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.
ㄷ. 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌결정, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되며 이들은 모두 기속력을 가진다.
ㄹ. 일반적 효력을 가지는 법률의 위헌결정은 일반적·대세적 효력이 있으므로 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하지만, 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 당해 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 침해된 기본권을 구제받기 위하여 청구하는 것이므로 헌법소원의 인용결정은 당해 공권력의 행사 또는 불행사의 주체만을 기속한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 헌재법 제47조 제3항
ㄴ. 헌재법 제75조 제7항·제8항. 재심에 있어 형사사건에 대하여는 형사소송법의 규정을, 그 외의 사건에 대하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.
ㄷ. 96헌마172
ㄹ. (×) 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다(헌재법47①). 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(법75①). / 위헌결정의 기속력(법47①)은 위헌심사형 헌법소원에서도 인정되며(법75⑥), 권한쟁의심판의 결정(법67①)과 권리구제형 헌법소원의 인용결정(법75①⑤⑥)도 기속력을 가진다.
[정답] ⑤
해설 : 靑雄 (고득점 헌법·민법·형법총론 저자)
※ 출제경향과 수험대책
교재 외적인 문제(24⑤, 29乙群)와 흔히들 눈여겨 보지 않는 법률조문·헌법연혁에 관한 문제(39ㄴㅁ, 40ㄴ, 8ㄱ)가 몇개 있으나 전반적으로 평이한 편이다. 다만, 지문분량과 정답조합형의 문제가 과거에 비해 많다는 점에서 시간안배가 변수로 작용할 수 있다. 그런데 5지선다형 중 문장완성형의 정답조형형 1문제(문 10)를 제외한 나머지 17문제는 단순한 5지선다형으로서 ‘옳지 않은 것’을 고르는 것이고, 그 중 11문제는 판례(문 16은 대법원판례)의 내용을 통해, 4문제는 조문(문 1은 헌법조문)의 내용을 통해 정답을 쉽게 고를 수 있고 이론에 관한 2문제(문 24와 33)도 어렵지 않기 때문에 시간부족의 문제도 크지 않을 것으로 보인다.
올해 처음으로 도입된 8지선다형이 22문제에 이르지만 모두가 정답조합형이고 지문의 내용이 그리 어렵지는 않기 때문에 상위권 수험생들에게는 8지선다형이 큰 영향을 미치지 않으리라고 본다. 다만, 답을 답안지에 표기할 때 과거보다 더 높은 집중력이 요구될 것이다. 반면에, 제시된 지문 중 일부에 대해서라도 정확히 알지 못하는 수험생들에게는 큰 타격을 주어서 전체 수험생의 평균점을 크게 떨어뜨릴 것으로 보인다.
차등배점제가 올해 처음으로 도입되었는데, 총 40문제가 4점짜리 3문제(12점), 3점짜리 14문제(42점), 2점짜리 23문제(46점)로 구성되어 있다. 시간안배와 배점을 고려하여 변화된 수험환경에 적합한 요령을 새로이 터득할 필요가 있다.
사례형 문제는 1문제에 불과하고(05년 4문제, 06년 4문제), 문장완성형 2문제를 포함하여 정답조합형인 박스형 문제가 23문제(04년 10문제, 05년 1문제, 06년 10문제)이다. 작년처럼 구석구석에서 다양하게 출제되었고, 이론과 무관하게 법률조문의 단순암기를 요하는 문제와 각종 법률조항의 위헌여부에 관한 헌재결정의 결론을 묻는 지엽적인 문제도 상당수 보인다. 06년도에 선고된 헌재 결정례는 2004헌마217(06.7.27.), 2005헌마1190(06.4.27.), 2004헌가1(06.5.25.), 2004헌마675(06.2.23.), 2005헌마165(06.6.29.), 2005헌마268(06.2.23.), 2005헌마277(06.7.27.), 2003헌라1(06.8.31.), 2004헌라2(06.8.31.) 등 9개이고, 대법원 판례는 2003다63104(06.2.10.) 1개이다.
출제자료 면에서 이론의 비중은 19%로서 낮은 편이고(00년 23%, 01년 15%, 02년 21%, 03년 30%, 04년 20%, 05년 37%, 06년 12%) 헌재 결정례의 비중은 53%로서 매우 높은 편이다(00년 31%, 01년 45%, 02년 38%, 03년 41%, 04년 40%, 05년 46%, 06년 56%). 부속법령 조문의 비중은 18%로서 평년수준이다(00년 22%, 01년 21%, 02년 22%, 03년 16%, 04년 17%, 05년 7%, 06년 19%). 헌법 조문과 대법원 판례의 비중은 각 4%․3%로서 최근의 추세대로 낮은 편이다(00년 18%․6%, 01년 14%․2%, 02년 10%․9%, 03년 2%․3%, 04년 7%․11%, 05년 5%․5%, 06년 4%․5%).
출제영역 면에서 예년처럼 통치구조론(16～19개), 기본권론(14～17개), 헌법총론(7～8개)의 순으로 높은 비중을 차지한다. 지난 3년간 헌법재판론에서 매년 6～8문제가 출제되었는데, 올해에도 헌법재판론이 배점에서 15～20% 정도의 비중을 차지한다.
한글3.0으로 계산한 글자수는 약 29,500자(원고지 약 210매)로서 2004년 24,300자(약 180매), 2005년 22,400자(약 171매), 2006년 26,000자(약 187매)의 약 1.21배, 1.32배, 1.13배이다.
역시 판례·이론·부속법률·연혁 등 전분야에 걸쳐 두루 학습할 필요가 있고, 직전 연도에 선고된 판례까지 학습할 필요가 있다. ｢고득점헌법｣으로 반복학습하였다면 높은 점수를 획득할 것으로 생각된다.
※ 출제자료 분석
•이론, 기타 19% : 1①③④, 2ㄴ, 4ㄱㄴ, 10, 11①, 15ㄴ, 19ㄷㄹ, 24, 26①, 28ㅁ, 29, 30③, 32①⑤, 33③⑤, 34甲乙, 35ㄱㄷ, 36②, 38ㄷ
•헌재 결정례 53% : 1⑤, 3③④, 4ㄷㄹ, 6①②③⑤, 7③④⑤, 8ㄴㄷㄹ, 9, 11②④⑤, 12ㄴㄷ, 13, 14, 15ㄱㄷㄹ, 16①②④, 17, 18, 19ㄱㄴㅁ, 20, 21, 22①⑤, 25ㄷㄹㅁ, 26②～⑤, 27, 28ㄱ～ㄹ(응용사례), 30①②④⑤, 31AB, 32④, 34丙丁, 35ㄴㄹㅁ, 37, 38ㄴㅂ, 40ㄷ
•대법원 판례 3% : 6③, 12ㄱ, 16③⑤, 33①
•헌법 조문 4% : 1②, 3②, 25ㄱㄴ, 34戊, 38ㄱㄹ, 39ㄹ
•부속법령 조문 18% : 2ㄱㄷㄹㅁ(공선법·정당법·헌재법), 3①⑤(공선법), 7①②(주민투표법·지자법), 11③(공선법), 22②③④(노정법·공무원노조법), 23(국가인권위원회법), 31C(헌재법), 32②③(사면법), 33②④(국회법), 36①③④⑤(국회법), 38ㅁ(헌재법), 39ㄱㄴㄷㅁㅂ(헌재법), 40ㄱㄴㄹ(헌재법)
•헌법 연혁 3% : 5, 8ㄱ
※ 출제영역별 문항수와 배점
•헌법총론 8개 19점 : 1(헌법개정, 2점), 2(정당, 組合型 3점), 3(선거, 2점), 4(기본권경합·충돌, 組合型 3점), 5(헌법사, 組合型 2점), 7(지방자치, 2점), 8(가족제도, 組合型 2점), 34(선거원칙, 組合型 3점)
•기본권론 16개 37점 : 6(신체의 자유, 2점), 9(교육, 組合型 3점), 10(기본권제한, 括弧·組合型 2점), 11(기본권주체, 2점), 12(사생활비밀·자유, 組合型 2점), 13(평등, 組合型 2점), 14(적법절차, 2점), 15(직업·공무담임권, 組合型 3점), 16(양심·종교, 2점), 17(재판청구권, 組合型 3점), 18(재산권, 組合型 3점), 19(표현, 組合型 3점), 20(사회적 기본권, 2점), 22(근로3권, 2점), 23(국가인권위, 2점), 27(제10조, 2점)
•통치구조론 16개 44점 : 21(국회, 組合型 3점), 24(대통령권한통제, 2점), 25(감사원·국무회의·국민투표·헌법소원·해임건의, 組合型 2점), 26(위임입법, 2점), 28(헌법소원·공무담임권·무죄추정 事例, 組合型 4점), 29(대의제·사상가, 括弧·組合型 3점), 30(처분적 법률, 2점), 31(권한쟁의, 組合型 3점), 32(사면, 2점), 33(국회의원의 특권, 2점), 35(법원, 組合型 3점), 36(국회의 법률제정, 3점), 37(위헌심사권, 組合型 3점), 38(탄핵심판, 組合型 4점), 39(헌재심판절차, 組合型 4점), 40(헌재결정의 효력, 組合型 2점)
문 1.(배점 2)
헌법개정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 개정무한계설(改正無限界說)에서는, 헌법조항을 개정할 수 없는 상위규범과 개정할 수 있는 하위규범으로 구분하는 것은 이론적 근거가 없다고 주장한다.
② 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 헌법개정안이 제안된 경우 대통령은 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 하고, 국회는 공고기간 경과 후 60일 이내에 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 이를 의결한다.
③ 현행 헌법의 해석상 헌법개정안은 국회에서 수정 의결할 수 없다.
④ 현행 헌법상 헌법개정을 하지 않고도 채택할 수 있는 것으로는 선거권 행사연령의 인하, 지방자치단체 종류의 결정 및 변경, 국회의원의 피선거권 행사연령의 변경 등이 있다.
⑤ 헌법과 헌법재판소법의 명문의 규정취지에 비추어 헌법제정권과 헌법개정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적 타당성 여부와 상관없이 헌법재판소가 헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논거로 원용될 수 없다.
[해설]① 한계부정설(무한계설)은 헌법조항들간의 가치서열이나 계층성을 인정하지 않으므로(헌법규범등가론), 헌법규정을 개정할 수 없는 상위규범과 개정할 수 있는 하위규범으로 구별할 수 없다.
② (×) 헌법 제128조 내지 제130조. 헌법개정안이 ‘공고된 날로부터’ 60일 이내에(헌법130①전단)
③ 수정의결은 공고되지 않은 개정안의 의결을 의미하여 공고제도의 취지에 반하므로 허용되지 않는다.
④ 헌법상의 법률유보사항은 헌법개정을 하지 않고도 법률로써 채택할 수 있다. 헌법 제24조, 제41조 제3항, 제117조 제2항 등.
⑤ 95헌바3
[정답] ②
문 2.(배점 3)
정당에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 정당이 공직선거후보자를 추천하기 위하여 당내경선을 실시하는 경우 당내경선의 후보자로서 당해 정당의 공직선거후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다.
ㄴ. 현행법상 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 소속 국회의원은 그 의원직을 상실한다는 규정을 두고 있다.
ㄷ. 정당이 그 소속 국회의원을 제명함에는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.
ㄹ. 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못하나, 해산된 정당의 명칭까지 정당의 명칭으로 다시 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다.
ㅁ. 헌법재판소가 정당해산결정을 한 때에는 그 해산결정의 통지를 받은 중앙선거관리위원회가 그 정당의 등록을 말소하고 이를 관보에 공고함으로써 정당해산의 효력이 발생한다.
① ㄴ, ㄹ ② ㄴ, ㅁ ③ ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
[해설]ㄷ은 옳고 ㄴ, ㄹ, ㅁ은 옳지 않다고 판단한 후에 ㄱ을 옳다고 판단할지에 관해 갈등하게 하는 문제이다.
ㄱ. 공선법 제57조의2 제2항 본문 / 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다. (☜ 조문의 단서부분을 제외한 채 본문부분만을 제시하여 정오를 가려라고 하는 것이 과연 바람직한지에 관해 재고할 필요가 있다고 본다.)
ㄴ. (×) 위헌정당해산결정시 소속의원의 의원자격 상실여부에 관해서는 명문의 규정이 없고, 학설이 나뉜다.
ㄷ. 정당법 제33조
ㄹ. (×) 정당이 헌법재판소의 결정으로 해산된 때에는 해산된 정당의 강령(또는 기본정책)과 동일하거나 유사한 것으로 정당을 창당하지 못한다(정당법40)(대체정당의 금지). 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다(법41②)(명칭 재사용의 금지).
ㅁ. (×) 정당의 해산을 명하는 결정이 宣告된 때에는 그 정당은 해산된다(헌재법59). 정당해산의 효력은 중선위가 해산결정통지를 받은 때부터 발생하는 것이 아니라 헌재의 선고가 있는 때부터 발생하며, 중선위의 등록말소·공고는 확인적 행위이다.
[정답] ⑤
문 3.(배점 2)
선거제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 지역구국회의원은 소선거구 상대 다수대표제의 원칙에 따라 선출한다.
② 대통령선거에서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
③ 국회의원선거의 선거기간을 14일로 정한 것은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 선거운동의 자유에 대한 필요하고도 합리적인 제한이므로 헌법에 위반되지 않는다.
④ 비례대표국회의원후보자에게 신문이나 방송과 같은 전국적인 매체를 통한 선거운동은 허용하면서도 공개장소에서의 연설이나 대담을 금지하였다고 하여 이를 비례대표국회의원후보자나 그를 추천한 정당의 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 볼 수는 없다.
⑤ 공직선거법은 중선거구제를 채택하지 않고 있다.
[해설]① 우리나라 지역구국회의원 선거제도는 단기제(공선법146②), 소선거구제(법21②), 상대다수대표제(법188①)이다.
② 헌법 제67조 제2항(공선법 제187조 제2항) / ③ 2004헌마216 / ④ 2004헌마217(2006.7.27.)
⑤ (×) 자치구·시·군의원지역구는 인구·행정구역·지세·교통 그 밖의 조건을 고려하여 획정하되, 하나의 자치구·시·군의원지역구에서 선출할 지역구자치구·시·군의원정수는 2인 이상 4인 이하로 하며, 그 자치구·시·군의원지역구의 명칭·구역 및 의원정수는 시·도조례로 정한다(공선법26②). (☜ 지역구 자치구·시·군의원 선거의 경우 소선거구제가 아니라 중선거구제이다.)
[정답] ⑤
문 4.(배점 3)
기본권의 경합과 충돌에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 제한의 정도가 상이한 기본권들이 경합하는 경우 어느 기본권을 우선 적용할 것인가에 관해 최약효력설과 최강효력설이 대립하고 있는데, 최강효력설에 따르면 서로 경쟁하는 기본권들 중에서 그 제한의 가능성과 제한의 정도가 제일 적은, 가장 강한 기본권에 따라서 국민의 자유와 권리가 보호되어야 한다고 한다.
ㄴ. 기본권의 충돌을 해결하는 방법 중 이익형량론에 의하면, 기본권 효력의 우열을 결정하는 일은 바로 헌법적 가치질서에 대한 형성기능을 의미하지만 기본권 효력의 우열을 가리기 위한 합리적인 기준을 제시하기가 쉽지 않다는 점 때문에 제한적인 해결만이 가능하다.
ㄷ. 흡연권과 혐연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이며 흡연권과 혐연권의 충돌은 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리의 충돌로 볼 수 없지만 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.
ㄹ. 반론권은 언론기관이 사실을 보도하면서 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 이러한 법익을 보호하기 위한 제도이므로 피해자의 반론권의 행사로 말미암아 비록 언론기관의 보도의 자유가 간접적으로 제한되는 측면이 있다고 하더라도 피해자의 반론권과 언론기관의 언론의 자유는 충돌관계에 있는 것은 아니다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ ⑦ ㄷ ⑧ ㄱ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄷ과 ㄹ에 관한 헌재결정의 내용을 알고 ㄱ의 이론을 알아야 한다.
ㄱ. 기본권경합의 해결원리에 관한 최강효력설은 제한가능성·제한정도가 더 작아서 헌법적 효력이 더 강한 기본권을 우선시켜야 한다는 견해이다.
ㄴ. 기본권충돌의 해결원리에 관한 이익형량론에 의하면 법익이 작은 기본권은 희생되고, 기본권간의 서열을 정하기가 쉽지 않으며, 동위의 기본권이 상충될 때 해결하기 어렵다.
ㄷ. (×) 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.[2003헌마457]
ㄹ. (×) 반론권은 보도기관이 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 이러한 법익을 보호하기 위한 적극적 요청에 의하여 마련된 제도이지 언론의 자유를 제한하기 위한 소극적 필요에서 마련된 것은 아니기 때문에 이에 따른 보도기관이 누리는 언론의 자유에 대한 제약의 문제는 결국 피해자의 반론권과 서로 충돌하는 관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다[89헌마165].
[정답] ③
문 5.(배점 2)
헌법사에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 건국헌법은 대통령과 부통령을 4년 임기로 국회가 선출하도록 하였고, 국무총리는 대통령이 임명하되 국회의 승인을 얻도록 하였다.
ㄴ. 1954년 헌법에서는 같은 헌법 공포 당시의 대통령에 한하여 중임제한을 철폐하고, 대통령의 궐위시에는 국무총리가 그 지위를 계승하도록 하였으며, 주권의 제약과 영토변경을 위한 개헌은 국민투표에 부치도록 하였다.
ㄷ. 1962년 헌법은 헌법개정에 대한 국민투표제를 도입하면서, 기존에 규정되어 있던 헌법개정안의 국민발안제를 폐지하였다.
ㄹ. 1972년 헌법은 대법원장을 비롯한 모든 법관을 대통령이 임명하도록 하였으며, 헌법위원회를 설치하여 위헌법률심판권·정당해산심판권·탄핵심판권을 행사하도록 하였다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 대통령·부통령을 국회에서 선출(임기 4년, 1차 중임), 국무총리는 대통령이 국회승인 얻어 임명
ㄴ. (×) 1954년 제2차개헌(사사오입개헌) : 초대 대통령에 한해 3선제한 철폐(부칙―“재선에 의하여 1차 중임할 수 있다”라는 제한을 적용하지 않는다), 주권제약 또는 영토변경을 가져올 국가안위에 관한 중대사항만 국회가결 후 국민투표에 의무적으로 회부 / 대통령 궐위시 부통령이 승계, 국무총리제 폐지
ㄷ. (×) 1962년 제5차개헌(5·16후 개헌) : 헌법개정시 필수적 국민투표제 / 헌법개정안의 국민발안제는 제2～6차 개정헌법에 규정되어 있었고, 제7차 개정헌법(1972년 유신헌법)에서 폐지되었다.
ㄹ. 1972년 제7차개헌(유신개헌) : 대통령권한 확대 ― 긴급조치권, 국회해산권, 국회의원 ⅓ 추천권, 국민투표부의권, 모든 법관과 중선위위원장 임명권, 헌법위원회가 위헌법률·탄핵·정당해산의 심판 담당
※ ㄴ과 ㄷ이 옳지 않다는 점만 알면 답항을 쉽게 고를 수 있다.
[정답] ④
문 6.(배점 2)
신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 헌법상 변호인과의 접견교통권은 체포 또는 구속당한 피의자·피고인 자신에만 한정되는 기본권이고 변호인 자신의 구속된 피의자·피고인과의 접견교통권은 형사소송법 제34조에 의하여 보장되는 권리임에 그치지만, 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, ‘조력을 받을 피구속자의 기본권’과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.
② 형벌불소급의 원칙은 좁은 의미에서는 소급적인 범죄의 설정과 형벌의 가중을 금지하는 것이지만, 넓은 의미에서는 형사소추가 가능한 기간을 연장하여 상대방의 법적 지위를 현저히 불리하게 하는 것도 포함하므로 공소시효기간을 연장하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반한다.
③ 이중처벌금지의 원칙이란 실체판결이 확정되어 판결의 기판력이 발생하면 그 후 같은 사건에 대하여는 거듭 심판하여 처벌하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하나, 외국에서 같은 사건에 대하여 형의 확정판결이 내려진 경우에는 이 원칙이 적용되지 않는다.
④ 금치(禁置)처분을 받은 수형자에 대하여 금치기간 중 운동을 금지하는 행형법시행령의 관련 규정은 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유를 침해한다.
⑤ 수사와 재판은 불구속수사와 불구속재판을 원칙으로 하고 예외적으로 도피 또는 증거인멸의 우려가 있을 때에 한하여 구속수사 또는 구속재판을 해야 한다는 해석은 무죄추정의 원칙에 그 근거를 두고 있다.
[해설]① 전단 : 89헌마181 / 후단 : 2000헌마474
② (×) 형벌불소급의 원칙은 행위의 가벌성에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다. 공소시효제도가 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 보호범위에 바로 속하지 않는다면, 소급입법의 헌법적 한계는 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함하는 법치주의의 원칙에 따른 기준으로 판단하여야 한다.[96헌가2]
③ 대법원판례[83도2366]에 의하면, 동일한 행위에 대해 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다 하더라도 외국판결이 우리나라에서는 기판력이 없으므로 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.
④ 금치처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지(행형법시행령 제145조 제2항 중 운동 부분)는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서, 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다(☜ 위헌)[2002헌마478].
⑤ 90헌마82 참고
[정답] ②
문 7.(배점 2)
지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 주민투표에 부쳐진 사항은 주민투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표수 과반수의 득표로 확정되며, 지방자치단체의 장 및 지방의회는 주민투표결과 확정된 사항에 대하여 2년 이내에는 이를 변경하거나 새로운 결정을 할 수 없다.
② 지방자치단체의 장이 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우에는 부지사·부시장·부군수·부구청장이 그 권한을 대행한다.
③ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임의 경우와는 달리 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요는 없다.
④ 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것은 헌법상 지방자치제도보장의 핵심적 영역 내지 본질적 부분이 아니므로 현행법상의 지방자치단체의 중층(重層)구조를 계속 존속하도록 할지 여부는 국회의 법률제정권의 범위 안에 있다.
⑤ 지방자치단체의 구역은 연혁적으로 토지조사령 등 지적(地籍)관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니기 때문에 지방자치단체의 구역에 바다가 포함되지 않으므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 않는다.
[해설]① 주민투표법 제24조 제1항·제6항 / ② 지자법 제101조의2 제1항 제2호 / ③ 92헌마264
④ 2005헌마1190(2006.4.27.) 제주도의 지방자치단체인 시·군을 모두 폐지하는 제주도 행정체제 등에 관한 특별법 등의 해당 조항은 제주도민들의 선거권·피선거권의 참정권을 침해하지 않는다.
⑤ (×) 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다. 지방자치단체가 관할하는 공유수면의 행정구역 경계에 관하여는 법률로 규정하지 않고 있어서 공유수면에 대한 행정구역을 구분하는 법률상의 경계는 존재하지 않지만, 국립지리원이 간행한 지형도상의 해상경계선은 행정관습법상 해상경계선으로 인정될 뿐만 아니라 행정판례법상으로도 인정되고 있기 때문에 불문법상의 해상경계가 된다.[2000헌라2]
[정답] ⑤
문 8.(배점 2)
가족제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 건국헌법은 남녀동권(男女同權)을 기본으로 한 혼인의 순결과 가족의 건강에 대한 국가의 보호를 규정하였으나, 1962년 헌법에서는 혼인의 남녀동권 규정이 삭제되었다가, 1980년 헌법이 혼인과 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성평등을 규정하였고, 현행 헌법은 모성보호규정을 추가하였다.
ㄴ. 헌법은 가족제도를 특별히 보장함으로써 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가를 실현하기 위한 필수적인 조건을 규정하고 있다.
ㄷ. 헌법재판소 판례는 헌법 제36조 제1항에서 혼인과 가족에 대한 제도보장, 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격뿐만 아니라, 혼인과 가족생활에 관한 기본권도 도출하고 있다.
ㄹ. 혼인한 부부가 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하도록 한 것은 소득의 재분배에 그 목적이 있고, 부부 자산소득합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익보다 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익이 크다고 할 것이므로, 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 합리적인 이유가 있어서 헌법 제36조 제1항에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
① ㄱ ② ㄷ ③ ㄹ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄱ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 고득점헌법 제3판 259쪽 참고
ㄴ. 혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이다. 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하고, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문이다.[98헌가16]
ㄷ. 헌법재판소는 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고 혼인과 가족에 대한 제도를 보장하며 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가진다[2001헌바82]고 하며, 헌법 제36조 제1항이 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐만 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과한다[98헌가16]고 한다.
ㄹ. (×) 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법 제36조 제1항에 위반된다[2001헌바82].
[정답] ③
문 9.(배점 3)
교육에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 학부모의 교육참여권을 구체적으로 실현시키고자 도입한 학교운영위원회의 설치를 사립학교의 임의에 맡김으로써 실제로 대부분의 사립학교가 학교운영위원회를 설치하지 않게 되어 결과적으로 사립학교 학부모의 교육참여권을 제한한 것은 헌법 제31조 제1항 및 제2항에 의거한 학부모의 교육참여권을 침해하여 헌법에 위반된다.
ㄴ. ‘부모의 자녀의 학교선택권’은 미성년인 자녀의 교육을 받을 권리를 실효성 있게 보장하기 위한 것이므로, 미성년인 자녀의 교육을 받을 권리의 근거규정인 헌법 제31조 제1항에서 헌법적 근거를 찾을 수 있다.
ㄷ. 의무교육은 무상으로 하나 중등학교의 무상교육의 구체적 내용과 범위는 입법정책에 따라 결정된다.
ㄹ. 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하지만, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하기 때문에 학교 밖의 교육영역에서 부모의 교육권이 국가의 교육권한에 우선한다고만 볼 수 없다.
① ㄴ ② ㄷ ③ ㄹ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ ⑦ ㄱ, ㄷ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄴ, ㄷ, ㄹ에 관한 헌재결정의 내용을 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 국·공립학교와는 달리 사립학교의 경우에 학교운영위원회의 설치를 임의적인 사항으로 규정하고 있는 법률조항은 사립학교 학부모의 교육참여권이나 평등권을 침해하지 않는다[97헌마130].
ㄴ. 91헌마204
ㄷ. 초등교육 외의 의무교육은 구체적으로 법률에서 이에 관한 규정이 제정되어야 가능하고 초등교육 외의 의무교육의 실시범위를 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속한다[90헌가27].
ㄹ. (×) 학교교육의 범주 내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다. 학교교육에 관한 한 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받아서 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있으므로 국가에 의한 의무교육의 도입이나 취학연령의 결정은 헌법적으로 하자가 없다.[98헌가16]
[정답] ④
문 10.(배점 2)
헌법 제37조 제2항에 관한 설명이다. ( )안에 들어갈 문구로 올바르게 묶인 것은?
ㄱ. 기본권에 관한 ( ) 법률유보조항으로 국민의 모든 자유와 권리에 대한 제한의 근거가 된다.
ㄴ. 기본권을 제한하는 형식은 법률인데 이러한 법률은 ( ) 법률이어야 하고, 명확성의 원칙과 불소급의 원칙을 준수해야 하는 것이 원칙이다.
ㄷ. 필요한 경우에만 기본권을 제한할 수 있는데, 이것은 ( )의 근거가 된다.
ㄹ. 기본권을 제한하는 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 본질적 내용 침해금지의 원칙은, ( ) 본질내용이 존재한다고 보는 입장에 따르면 비례성원칙과는 독립적인 의미를 갖게 된다.
a-개별적, b-일반적, c-처분적, d-형식적, e-비례성원칙, f-평등원칙, g-절대적, h-상대적
① ㄱ-a, ㄴ-b, ㄷ-e, ㄹ-h ② ㄱ-a, ㄴ-d, ㄷ-e, ㄹ-h
③ ㄱ-b, ㄴ-b, ㄷ-e, ㄹ-g ④ ㄱ-b, ㄴ-d, ㄷ-e, ㄹ-h
⑤ ㄱ-b, ㄴ-b, ㄷ-f, ㄹ-g
[해설]ㄱ. 법률유보에 의한 기본권제한은 기본권 일반을 대상으로 하느냐 특정 기본권에 국한하느냐에 따라 일반적 법률유보와 개별적 법률유보로 나누어진다. 헌법 제37조 제2항은 일반적 법률유보조항이다.
ㄴ. 기본권을 제한하는 법률은 규범수명자와 규율대상의 면에서 일반적이어야 하므로, 특정의 사람·사항에 대해서만 기본권을 제한하는 개별인법률·개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되어 금지된다. / 기본권을 제한하는 법률에 규정된 내용은 명확해야 한다. / 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 않으며, 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 않는다(헌법13①②).
ㄷ. 국민의 모든 자유와 권리는 ‘필요한 경우에 한하여’ 제한할 수 있는바, 법률로써 국민의 기본권을 제한하더라도 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다.
ㄹ. 모든 기본권에는 절대적으로 침해할 수 없는 부분이 있고 그 침해할 수 없는 부분이 본질적 내용이라는 견해(절대설)는 기본권 제한입법의 방법상 한계인 과잉금지원칙(비례성원칙)과 내용상 한계인 본질적 내용 침해금지를 구별한다. / 기본권 보호영역을 상대적·가변적인 것으로 보는 상대설은 과잉금지원칙에 본질적 내용 침해금지를 포함시켜 과잉금지원칙에 위반되지 않으면 본질적 내용 침해가 없다고 한다.
[정답] ③
문 11.(배점 2)
기본권의 주체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 기본권보유능력은 국민이면 누구나 가지는 것이며, 미성년자의 경우 기본권보유능력을 갖고 있을 뿐만 아니라 기본권행사능력도 있으나 일정한 경우에 제한될 뿐이다.
② 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 인간의 권리로서 외국인이 주체가 될 수 있고, 평등권도 인간의 권리로서 외국인이 주체가 될 수 있으나 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다.
③ 공직선거법은 출입국관리법에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인으로서 당해 지방자치단체의 외국인등록대장에 등재된 자에게 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권을 인정하고 있다.
④ 기본권의 주체성이 인정되는 법인은 원칙적으로 사법인(私法人)에 한하며, 법인 아닌 사단·재단이라고 하더라도 대표자를 정하고 독립된 사회적 조직체로서 활동할 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권의 침해에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
⑤ 사업범위, 조직, 회계 등에 있어서 상공회의소법에 따른 규율을 받는 상공회의소는 특수한 공법인에 해당하므로, 결사의 자유의 주체가 될 수 없다.
[해설]① 기본권 행사능력은 헌법이 직접 정하거나(헌법67④ 대통령의 피선거권), 법률에 위임하여 정한다(헌법24․25․41③․105④ 선거권·공무담임권·국회의원피선거권·법관정년 등). 법률에 위임하여 정하는 경우, 입법자의 입법재량에는 과잉금지의 원칙 등 헌법상 일정한 한계가 있다.
② 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다[99헌마494].
③ 공선법 제15조 제2항 제2호 / ④ 90헌마56
⑤ (×) 상공회의소는 목적이나 설립·관리 면에서 자주적인 단체로 사법인이므로 상공회의소와 관련해서도 결사의 자유는 보장된다. 상공회의소는 상공업자들의 사적인 단체이기는 하나, 설립·회원·기관·의결방법·예산편성과 결산 등이 상공회의소법에 의하여 규율되고 단체결성·가입·탈퇴에 상당한 제한이 있는 조직이며 다른 결사와 달리 일정한 공적인 역무를 수행하면서 지방자치단체의 행정지원과 자금지원 등의 혜택을 받고 있는 법인이므로, 상공회의소법 규정에 의한 결사의 자유 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 판단할 때에는 순수한 사적인 임의결사에 비해서 완화된 기준을 적용할 수 있다.[2004헌가1, 2006.5.25.]
[정답] ⑤
문 12.(배점 2)
사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 또는 주장 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 사생활의 비밀과 자유는 개인의 사생활이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적 권리는 물론 고도로 정보화된 사회에서는 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적 권리도 보장하는 것으로 해석되며, 개인정보자기결정권의 한 근거가 된다.
ㄴ. 존속상해치사죄를 가중처벌하더라도 이 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 가족관계상 비속(卑屬)의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 태도 및 행동 등에 있어서 효(孝)의 강요나 개인 윤리문제에의 개입 등 외부로부터의 부당한 개입이 있는 것은 아니다.
ㄷ. 한국에 입국하기 위하여 중국대사관에 결혼동거목적거주사증 발급을 신청함에 있어, 대사가 신청인에게 중국인 배우자와의 교제과정, 결혼하게 된 경위, 소개인과의 관계, 교제경비내역 등을 당해 한국인이 직접 기재한 서류를 제출할 것을 요구하는 조치는 헌법전문(前文)에서 명시적으로 규정하는 ‘동포애’, 헌법 제6조 제2항의 외국인의 지위보장 규정에 위반되며 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
① ㄱ ② ㄴ ③ ㄷ ④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄷ ⑦ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑧ 모두 옳지 않음
[해설]ㄱ. 전단 : 96다42789 / 후단 : 2003헌마282 참고
ㄴ. 2000헌바53
ㄷ. (×) 이 사건 결혼경위 등 기재요구행위가 법률유보원칙·과잉금지원칙·평등원칙에 위배되어 행복추구권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것은 아니다[2003헌마87].
[정답] ④
문 13.(배점 2)
평등의 원칙 또는 평등권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 평등권 침해 여부를 판단함에 있어서 시혜적인 법률의 경우에는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률의 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.
ㄴ. 공무원채용시험에서 국가유공자 등에 대하여 가산점을 부여하는 제도는 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, ‘전몰군경의 유가족’ 등에만 가산점을 인정하는 경우에는 합헌이지만, 그 외 국가유공자 가족들에게까지 가산점을 부여하는 것은 과잉보호로서 평등권을 침해하는 것으로 위헌이다.
ㄷ. 헌법재판소는 공무원채용시험에 응시한 제대군인에게 과목별 득점에 과목별만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도가 평등원칙에 위반되는지 여부를 심사하면서, 엄격심사기준보다 완화된 심사기준을 적용했다.
ㄹ. 국회의원선거에 있어서 선거구인구 불평등의 허용한계를 정하는 기준은 전국 선거구 평균 인구수의 상하편차로 하는데, 상하편차의 허용한계는 상한 대(對) 하한의 비율이 3:1로서 이를 넘는 경우에 위헌이며, 선거구 획정 일부가 위헌이면 선거구 획정 전부도 위헌이다.
ㅁ. 출생 직후의 자(子)에게 성(姓)을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모(母)가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다.
① ㄴ ② ㄷ ③ ㄱ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 98헌바14, 97헌바28
ㄴ. 헌재는 2001. 2. 22. 선고 2000헌마25 결정에서는 헌법 제32조 제6항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았으나, 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정에서는 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다고 하였다. 이에 의하면, 국가유공자의 가족과 상이군경의 가족은 위 조항의 적용대상에서 제외된다. / 전몰군경의 유가족을 제외한 국가유공자의 가족을 보호대상에 포함시키는 것은 법률 차원의 입법정책에 해당하며 명시적 헌법적 근거를 갖는 것은 아니다. 이 사건 조항은 명시적인 헌법적 근거 없이 국가유공자의 가족들에게 만점의 10%라는 높은 가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의 광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를 고려할 때, 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의 원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며, 국가유공자의 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 많은 일반 응시자들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 입게 하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한 불평등 효과는 입법목적과 그 달성수단 간의 비례성을 현저히 초과하는 것이므로, 이 사건 조항은 청구인들과 같은 일반 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다. 이 사건 조항이 공무담임권의 행사에 있어서 일반 응시자들을 차별하는 것이 평등권을 침해하는 것이라면, 같은 이유에서 이 사건 조항은 그들의 공무담임권을 침해하는 것이다.[2004헌마675] (☜ 헌재는 2004헌마675 결정에서 “이 사건 조항의 위헌성은 국가유공자 등과 그 가족에 대한 가산점제도 자체가 입법정책상 전혀 허용될 수 없다는 것이 아니고, 그 차별의 효과가 지나치다는 것에 기인한다. 그렇다면 입법자는 공무원시험에서 국가유공자의 가족에게 부여되는 가산점의 수치를, 그 차별효과가 일반 응시자의 공무담임권 행사를 지나치게 제약하지 않는 범위 내로 낮추고, 동시에 가산점 수혜 대상자의 범위를 재조정 하는 등의 방법으로 그 위헌성을 치유하는 방법을 택할 수 있을 것이다. 따라서 이 사건 조항의 위헌성의 제거는 입법부가 행하여야 할 것이므로 이 사건 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 하기로 한다.”고 설시하였으므로, ㄴ에서 차별효과의 과잉 내지는 차별목적과 수단간의 비례성 유무를 누락한 채 국가유공자 등에 대한 가산점제도만으로 합헌 또는 위헌이라고 표현한 것은 문제가 있다. 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도가 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있는지 아니면 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것인지 여부는 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 할 것인지 아니면 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별간에 엄밀한 법익형량을 할 것인지를 결정하는 기준이 될 뿐이고, 각 가산점제도가 그것에 적용되는 심사기준에 의해 비례성원칙에 위반되면 위헌이기 때문이다. 다만, 2000헌마25 결정과 2004헌마675 결정의 취지로 볼 때 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”에 대한 ‘만점의 10%’ 가산점제도는 위헌이 아니라고 할 것이다. 헌재결정의 취지에 의하면 국가유공자·상이군경의 가족에게 만점의 10%가 아닌 1%를 가산점으로 부여하는 제도는 위헌이 아닐 수도 있으며, 국가보훈처는 위 헌재결정에 따르기 위해 국가유공자 본인 등에 대한 가점비율은 기존의 10%를 유지하되 국가유공자의 가족 등에 대한 가점비율은 10%에서 5%로 축소하는 법개정을 추진하고 있는바 정부 제안의 국가유공자법 개정안이 2006. 12. 27.자로 국회에 제출되어 있다. 헌재는 국가유공자법 제31조 제1항·제2항에 대해 헌법불합치결정을 하는 ‘이유’에서 “취업보호실시기관”을 ‘국가기관, 지방자치단체, 국·공립학교’로 한정하였을 뿐 “취업보호대상자”를 ‘국가유공자의 가족과 상이군경의 가족’으로 한정하지는 않았으며, 동법 제29조가 취업보호대상자로 국가유공자 등의 가족까지 포함하고 있는 부분을 심판대상에서 제외시킨다고 하였다. 그리고 입법자가 2007. 6. 30.까지 대체입법을 마련하지 않는다면 2007. 7. 1.부터 국가유공자·상이군경 본인과 전몰군경의 유가족도 가산점제도의 혜택을 받지 못한다.)
ㄷ. (×) 헌재는 제대군인가산점제도는 헌법 제32조 제4항에 의해 특별히 남녀평등이 요구되는 근로 내지 고용의 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이고 헌법 제25조에 의해 보장된 공무담임권 또는 직업선택의 자유라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하기 때문에 엄격한 심사척도를 적용해야 하는 두 경우 모두에 해당한다[98헌마363]고 하였다. / 그러나 헌법 제32조 제6항의 적용대상인 국가유공자 등에 대한 10% 가산점제도의 경우에는 원칙적으로 비례심사를 해야 하나 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법에서 차별명령규정을 두고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용해야 한다[2000헌마25․2004헌마675]고 하였다
ㄹ. 2001년 헌법재판소는 <공직선거및선거부정방지법 [별표1]의 ｢국회의원지역선거구구역표｣ 위헌확인> 심판사건[2000헌마92]에서 “이번에는 평균인구수 기준 상하 50%의 편차(☜ 상·하한의 비율 3：1)를 기준으로 위헌 여부를 판단하기로 한다.”라고 하면서, 경기 안양시 동안구 선거구의 경우 전국 선거구의 평균인구수로부터 ＋57%의 편차를 보이고 있으므로 그 선거구의 획정은 국회의 재량의 범위를 일탈한 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 선거권 및 평등권을 침해하는 것임이 분명하다고 하였다(☜ 헌법불합치결정). / 선거구구역표는 전체가 불가분의 일체를 이루는 것으로서 일부 선거구의 선거구획정에 위헌성이 있다면, 선거구구역표의 전부에 관하여 위헌선언을 하는 것이 상당하다[95헌마224․2000헌마92].
ㅁ. 2003헌가5 <민법 제781조 제1항 위헌제청> 사건의 결정에서 5인의 헌법불합치의견
[정답] 가답은 ② (ㄴ은 헌재 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675 결정의 취지를 잘못 표현한 것으로서 출제오류로 보인다. 가산점 앞에 ‘만점의 10%’를 추가하여 “등에만 만점의 10%의 가산점을 ······ 가족들에게까지 만점의 10%의 가산점을”로 표현하면 문제없을 것이다.)
문 14.(배점 2)
적법절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 적용되는 것이므로 국민에게 부담을 주는 행정작용인 과징금 부과절차에서도 준수되어야 한다.
② 치료감호는 형사사법처분의 하나로서 신체의 자유 박탈을 그 내용으로 하는 보안처분이므로 적법절차원칙이 엄격히 적용되어야 하고, 형사제재의 영역에서 법관에 의한 재판을 받을 권리의 보장은 적법절차원칙에서 도출되는 가장 핵심적인 절차적 요청이기 때문에 행정부 소속기관인 사회보호위원회로 하여금 치료감호의 종료 여부에 관한 결정을 하도록 한 것은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라 적법절차원칙에 위반된다.
③ 법무부장관이 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명하도록 한 변호사법 규정은 적법절차원칙에 위반된다.
④ 적법절차원칙은 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로 해석되어야 한다는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다.
⑤ 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이므로, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차원칙은 국회의 탄핵소추절차에는 직접 적용될 수 없다.
[해설]① 2001헌가25
② (×) 이 사건 법률조항은 법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하고 있으나, 피치료감호자 등은 치료감호의 종료 여부를 심사·결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고, 위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 해석되므로, 피치료감호자 등의 재판청구권이 침해된 것이 아니다. 사회보호위원회의 구성이나 심사, 의결 및 결정 절차에 비추어 보면 사회보호위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유하는 점, 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 재범의 위험성이 상존하는지 여부를 판단하도록 한 것은 정신의학적 평가와 법률적 평가의 불가결적 연계성에 기초한 합리적인 조치로서 그 정당성을 인정할 수 있는 점, 치료감호의 종료에 대한 피치료감호자 측의 신청권이 보장되어 있고 그 절차에의 참여권이 피치료감호자 측에게 어느 정도 보장되어 있으며, 피치료감호자 측이 신청한 치료감호의 종료청구가 기각될 경우 이에 대한 행정소송이 가능한 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한을 부여한 것이 적법절차에 위배된다고 할 수 없다.[2003헌바1] (☜ 답항 ②는 재판관 3인의 반대의견을 요약한 것이다.)
③ 90헌가48 / ④ 92헌가8 / ⑤ 2004헌나1
[정답] ②
문 15.(배점 3)
직업선택의 자유 또는 공무담임권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법재판소는 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 학사의 자격을 가진 자로서 국가시험에 합격하여야 한다는 규정에 따라, 외국에서 치과대학·의과대학을 졸업한 우리국민이 국내면허시험을 치기 위해서는 기존의 응시요건에 추가하여 새로운 예비시험을 실시하도록 하는 것은 평등권 및 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이라고 결정하였다.
ㄴ. 직업의 자유는 중세의 신분질서를 극복하는 근대시민사회의 성격이 강하게 부각되는 기본권이며, 재산권보장과 불가분의 관계가 있고 자유시장경제질서를 가능하게 하는 불가결의 요소가 된다.
ㄷ. 헌법재판소는 제1종 운전면허의 취득요건으로 양쪽 눈의 시력(교정시력 포함)이 0.5 이상일 것을 요구하는 것은, 기준수치가 특별한 과학적 근거 없이 임의로 설정된 것이며 운전으로 인한 위험의 부담은 결국 당사자가 지는 것이고 만약 발생할 수 있는 타인에 대한 피해의 배상으로 인한 부담 역시 당사자가 지게 되어 손해에 대한 전보가 가능하고 특히 보험가입이 일반화된 요즘의 사정을 감안할 때 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 판단하였다.
ㄹ. 헌법재판소는 공무원에 부과되는 신분상 불이익과 보호하려고 하는 공익이 합리적 균형을 이루는 한, 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 나머지 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 판결을 하였다면, 그 범죄행위가 직무와 직접적 관련이 없거나 과실에 의한 것이라 하더라도 공무원의 품위를 손상하는 것으로 당해 공무원에 대한 사회적 비난가능성이 결코 적지 아니할 것이므로 이를 공무원 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것은 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ～ㄹ 모두를 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 외국 치과·의과대학을 졸업한 우리 국민이 국내 의사면허시험을 치기 위해서는 기존의 응시요건에 추가하여 새로이 예비시험을 치도록 한 것은 직업선택의 자유를 침해하지 않는다[2002헌마611].
ㄴ. 직업선택의 자유는 근세 시민사회의 출범과 함께 비로소 쟁취된 기본권으로서 중세 봉건적 신분사회에서는 인정될 수 없었던 것이며 현대사회에서도 공산주의 국가에서는 원칙적으로 인정되지 않는 기본권이기 때문에 민주주의·자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있다[92헌마80].
ㄷ. (×) 제1종 운전면허의 취득요건으로 양쪽 눈의 시력이 각각 0.5 이상일 것을 요구하는 것은 좁은 의미의 직업선택의 자유, 직업수행의 자유, 행복추구권인 일반적 행동자유권을 침해하지 않고 평등원칙에 위반되지 않는다[2002헌마677].
ㄹ. 국가공무원법·지방공무원법이 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것은 위헌이라고 볼 수 없다[95헌바14․2003헌마409].
[정답] ④
문 16.(배점 2)
양심의 자유 또는 종교의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유(思惟)나 의견 등은 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유의 보호대상이 아니라는 것이 헌법재판소의 판례이다.
② 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정은 양심의 자유에 의하여 보장된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
③ 헌법이 종교의 자유를 보장하고 종교와 국가기능을 엄격히 분리하고 있는 점에 비추어 종교단체의 조직과 운영은 그 자율성이 최대한 보장되어야 할 것이나 한편으로 종교가 가지는 도덕적 순수성, 국민들의 종교에 대한 신뢰 등을 고려할 때, 교회 안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 각종 결의나 처분이 당연 무효라고 판단하는 데는, 종교단체 아닌 일반단체의 결의나 처분을 무효로 돌릴 정도보다 약한 절차상 하자가 있는 것으로 족하다는 것이 대법원의 판례이다.
④ 종교교육이 학교나 학원 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련하여 학교설립인가 등을 받게 하는 것은 헌법 제31조 제6항의 입법자의 입법재량의 범위 안에 포함되므로 종교의 자유를 침해하지 않는다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
⑤ 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속하는 것이므로 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니라면 원칙적으로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없지만, 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 않는 한 법원은 위 징계의 당부를 판단하여야 한다는 것이 대법원의 판례이다.
[해설]① 2001헌바43 / ② 2002헌가1 / ④ 99헌바14 / ⑤ 91다41026
③ (×) 교회 안에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미칠 각종 결의나 처분이 당연 무효라고 판단하려면, 그저 일반적인 종교단체 아닌 일반단체의 결의나 처분을 무효로 돌릴 정도의 절차상 하자가 있는 것으로는 부족하고, 그러한 하자가 매우 중대하여 이를 그대로 둘 경우 현저히 정의관념에 반하는 경우라야 한다[2003다63104].
[정답] ③
문 17.(배점 3)
재판을 받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 그것이 전문증거임에도 불구하고 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와는 달리 특히 신빙할 수 있는 상태하의 진술이라는 조건하에 증거능력을 인정할 수 있도록 한 형사소송법 관련 규정은 명확성원칙에 위배되고 피고인의 지위를 현저히 불리하게 하므로 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
ㄴ. 구속기간을 제한하는 법률조항은 미결구금의 부당한 장기화로 인한 인권의 침해를 억제하기 위하여 미결구금기간의 한계를 설정하는 것이지만, 법원의 심리기간을 제한하고 나아가 피고인의 공격·방어권을 제한함으로써 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
ㄷ. 청소년유해매체물에 대한 청소년보호위원회 등의 결정이 법률조항에 따라 그 위임의 범위 내에서 행하여지는 이상 그것은 법률상 구성요건의 내용을 일부 보충하는 것에 불과하므로 그로 인하여 사실확정과 법률의 해석·적용에 관한 법관의 고유권한이 박탈되거나 법관에 의한 재판을 받을 권리가 침해된 것은 아니다.
ㄹ. 재심이나 준재심은 확정판결이나 화해조서 등에 대한 특별한 불복방법이고, 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크므로, 어떤 사유를 재심사유로 하여 재심이나 준재심을 허용할 것인가는 입법자가 확정된 판결이나 화해조서에 대한 법적 안정성, 재판의 신속·적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ ⑦ ㄴ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ
[해설]ㄱ～ㄷ에 관한 헌재결정의 내용을 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 검사작성의 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대해 증거능력 인정요건에 차등을 두어 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건을 완화한 것(형사소송법 제312조 제1항 단서)은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아니다[93헌바45]. 형사소송법 제312조 제1항 본문과 단서는 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해하지 않는다[2003헌가7].
ㄴ. (×) 형사소송법 제92조 제1항(구속기간은 2월로 한다. 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다.)은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이 아니다. 그 자체로는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않고 오히려 피고인의 신체의 자유를 두텁게 보장하고 있는 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.[99헌가14]
ㄷ. 99헌가16 / ㄹ. 93헌바27, 99헌바66
[정답] ①
문 18.(배점 3)
재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 사업인정고시가 있은 후 토지소유자가 토지수용위원회에 행사할 수 있는 권리로서 규정한 수용청구권은 사적처분성 내지 사적유용성을 지닌 구체적 권리이므로, 재산의 사용, 수익, 처분에 관계되는 법적 권리에 해당하여, 헌법상 재산권에 포함된다.
ㄴ. 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회의 상실로서 교원정년과 관련한 장래의 재화획득에 대한 기회는 재산권 보장의 대상이다.
ㄷ. 국립공원의 입장료는 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원을 입장하는 자에게 부담시키는 것으로 국립공원의 입장료 수입을 국가, 지방자치단체, 국립공원관리공단의 수입으로만 귀속시키고 그 수입은 공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리·보수를 위한 비용에만 사용하도록 하더라도 이는 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 과실수취권과는 관련이 없으므로 이들의 재산권을 침해하는 것이 아니다.
ㄹ. 법률상 조합의 해산이나 합병시 조합원의 의료보험조합의 적립금청구에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 의료보험조합의 적립금은 재산권의 보호대상이므로, 다른 의료보험조합의 적립금과의 통합은 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리인 의료보험법상의 의료보험수급권을 제한하는 것이다.
ㅁ. 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법에 의한 재산권의 제한도 가능하다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ ④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㅁ ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
[해설]ㄱ～ㄹ에 관한 헌재결정의 내용을 모두 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. 2004헌바57
ㄴ. (×) 교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익은 계속 재직하면서 재화를 획득할 수 있는 기회를 박탈당한다는 것인데, 이러한 경제적 기회는 재산권보장의 대상이 아니다[99헌마112].
ㄷ. 2000헌바44
ㄹ. (×) 직장의료보험조합의 재산인 재정적립금은 사법상의 재산권과 비교될 만한 최소한의 재산권적 특성이 결여되어 있으므로 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 보호대상이라고 볼 수 없다[99헌마289]. 법률에 의하여 구체적으로 형성된 의료보험수급권은 의료보험법상 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리이지만, 의료보험조합 재정적립금의 통합이 의료보험수급권의 존속을 위태롭게 하거나 의료보험법에 규정된 구체적인 급여의 내용을 직장가입자에게 불리하게 변경하는 것은 아니므로, 재정적립금의 통합에 의하여 재산권인 의료보험수급권이 제한되는 것은 아니다[99헌마289].
ㅁ. 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수 있다(신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나눌 수 있다)[97헌바38].
[정답] ③
문 19.(배점 3)
표현의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법 제21조 제3항에서 신문의 기능을 보장한다는 의미에는 신문의 다양성을 유지한다는 내용이 포함되지만 신문과 다른 매체라고 할 수 있는 뉴스통신사업, 방송법에 의한 종합편성 또는 보도에 관한 전문편성을 하는 방송사업과의 겸영을 금지하거나 그 소유를 제한하는 것은 신문의 다양성 보장을 넘어 과도하게 매체의 다양성을 확보하려는 것으로서 언론기업 간의 자유경쟁을 제한하는 것이기도 하여 헌법에 위반된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
ㄴ. 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 피해의 최소성 원칙은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 심사하는 정도로 완화된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
ㄷ. 언어를 통한 의사표현행위 이외에 언어 이외의 상징을 통하여 의사를 표현하는 의사표현적 행동, 예를 들면 행진, 피케팅, 완장의 착용과 같은 이른바 상징적 언론(symbolic speech)도 그것이 특정한 메시지를 전달하려는 의도가 있고 주변상황으로 보아 의사표현이라고 인정되면 헌법상 표현행위로 인정될 수 있다.
ㄹ. 대중민주주의 사회에서 집회는 다수의 군중이 결집하여 의사를 표현함으로써 언론매체의 보도 대상이 되며, 다수군중의 집합에 의한 의견표출이 가지는 사회적 영향력과 위험을 고려할 때 집회의 자유는 과거와 달리 소수의 기본권이라고만은 볼 수 없고 오히려 다수의 힘을 현실적으로 표현하는 계기로 작용하므로, 사회질서유지의 관점에서 엄격하게 제한되어야 한다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
ㅁ. 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 가지고 있으므로 방송체제의 선택, 방송의 설립 및 운영에 관한 조직·절차의 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 할 수 있다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㅁ ⑥ ㄴ, ㄷ ⑦ ㄴ, ㄹ ⑧ ㄷ, ㅁ
[해설]ㄷ이 옳다는 점을 안다는 전제에서 ㄴ, ㄹ, ㅁ에 관한 헌재결정의 내용을 알아야 정답을 고를 수 있다.
ㄱ. (×) 일간신문과 뉴스통신·방송사업의 겸영을 금지하는 신문법 제15조 제2항은 신문사업자의 신문의 자유나 언론의 자유, 평등권을 침해하지 않는다[2005헌마165, 2006.6.29.].
ㄴ. 2003헌가3
ㄷ. 상징적 표현도 사상·의견을 전달하기 위한 것으로 인정되면 의사표현의 자유에 포함된다.
ㄹ. (×) 집회의 자유는 사회·정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다. 특히 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해 가고 있다. 이러한 의미에서 집회의 자유는 소수의 보호를 위한 중요한 기본권인 것이다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.[2000헌바67]
ㅁ. 2002헌바49
[정답] ③
문 20.(배점 2)
사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국민의 교육을 받을 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선·정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해된다.
② 퇴직연금수급권은 재산권의 성격뿐만 아니라 사회보장적 급여로서의 성격을 가지고 있으므로 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 퇴직연금수급권을 축소하는 것은 원칙적으로 가능하다.
③ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다.
④ 국민기초생활 보장법상의 최저생계비를 고시함에 있어서 장애자에 대하여 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 것은 실질적 평등의 원칙에 위반되고 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
⑤ 의무교육에 필요한 학교시설에 관한 사항은 국가의 일반적 과제에 속하므로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 하고, 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.
[해설]① 89헌마88 / ② 2004헌가20 / ③ 2002헌마328, 94헌마33 / ⑤ 2003헌가20
④ (×) 보건복지부장관이 2002년도 최저생계비를 고시함에 있어 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 2002년도 최저생계비고시는 생활능력 없는 장애인가구 구성원의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해하지 않는다[2002헌마328].
[정답] ④
문 21.(배점 3)
국회에 관한 헌법재판소 판례를 열거한 것이다. 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 자유위임은 기본적으로 의원의 원내활동을 각자에 맡기고 자유로운 토론과 의사형성을 가능하게 할 목적으로 하는 대의제의 이념을 실현시키기 위한 것이므로 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되도록 하는 것은 자유위임의 원칙에 위배된다.
ㄴ. 국회 상임위원회 위원의 개선(改選)은 법률에 근거하여 국회 관행상 빈번하게 행해지고 있고, 그 과정에서 당해 위원의 의사에 반하는 경우도 예상할 수 있으므로, 국회의장의 상임위원 사·보임행위로 인해 자신의 법률안 심의·표결권 침해 및 사·보임행위의 무효확인을 구하는 권한쟁의심판에서 피청구인인 국회의장이 청구인인 국회의원을 원래의 상임위원회에 재배정하여 결과적으로 권리보호이익이 소멸한 경우라 하더라도 헌법적 해명의 필요성이 인정된다.
ㄷ. 국회의원의 법률안에 대한 심의·표결권의 침해 여부가 다투어진 권한쟁의심판의 경우, 국회의원의 객관적 권한을 보호함으로써 헌법적 가치질서를 수호·유지하기 위한 쟁송으로서 공익적 성격이 강하다 할 것이므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 규정은 준용되지 않는다.
ㄹ. 국회 소위원회 회의도 가능한 한 국민에게 공개하는 것이 바람직하나, 회의의 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 그 방청을 불허할 수 있는바, 방청을 금지할 필요성이 있는지에 관해서는 국회의 자율적 판단을 존중해야 한다.
ㅁ. 국회의장이 국회의원을 상임위원회 위원으로 선임하는 행위는, 국민의 대표자로 구성된 국회가 그 자율권에 근거하여 내부적으로 회의체기관을 구성·조직하는 기관내부의 행위에 불과한 것이므로, 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄷ ⑦ ㄱ ⑧ ㄷ
[해설]ㄱ과 ㄷ이 옳지 않다는 점과 ㅁ이 옳다는 점을 아는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. (×) 국회의원의 원내활동을 기본적으로 각자에 맡기는 자유위임은 의회내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며, 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다. 또한 국회의원의 국민대표성을 중시하는 입장에서도 특정 정당에 소속된 국회의원이 정당기속 내지는 교섭단체의 결정(당론)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우에 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 ‘정당내부의 사실상의 강제’ 또는 소속 ‘정당으로부터의 제명’은 가능하다고 보고 있다.[2002헌라1]
ㄴ. 2002헌라1
ㄷ. (×) 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조는 헌법재판소법 제40조 제1항과 제2항에 의해 권한쟁의심판절차에 준용된다[2000헌라1]
ㄹ. 98헌마443 / ㅁ. 98헌마472
[정답] ①
문 22.(배점 2)
근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 헌법재판소는 헌법 제33조 제1항이 보장하는 단결권은 노동조합을 결성할 적극적 단결권뿐 아니라 단결하지 않을 소극적 단결권도 포함하는 것이며, 소극적 단결권은 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유에 대하여 특별관계에 있다고 판단하였다.
② 노동조합 및 노동관계조정법에서는 무노동무임금(無勞動無賃金)원칙이 단체행동권을 침해하지 않는다는 관점에 입각하여, 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없으며, 노동조합은 임금의 지급을 요구할 목적으로 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있다.
③ 공무원의 노동조합 설립이 인정되긴 하지만 공무원노동조합과 그 조합원은 파업·태업 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
④ 근로자에게는 단체교섭권과 단체행동권이 인정되므로 단체교섭행위 또는 쟁의행위로 사용자에게 손해를 입힌 경우라 하더라도 그것이 정당한 것이라면 그로 인한 근로자의 형사상·민사상 책임은 면제된다.
⑤ 헌법 제33조 제1항이 보장하는 근로3권도 절대적인 권리가 아니라 공익상의 이유로 제한이 가능하므로 수도, 전기, 가스 등 필수공익사업에 노동쟁의가 발생한 경우에 노동위원회 위원장이 직권으로 중재회부결정을 할 수 있도록 한 직권중재에 관한 법규정은 노동쟁의를 신속하고 원만하게 타결하도록 하여 국민경제를 유지·보전하기 위한 최소한의 필요한 조치로서 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
[해설]① (×) 헌법 제33조 ①항에서 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않으며, 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에의 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 ①항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다[2002헌바95].
② 노동조합 및 노동관계조정법 제44조 (쟁의행위 기간중의 임금지급 요구의 금지) ① 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간중의 임금을 지급할 의무가 없다. ② 노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다.
③ 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제11조
④ 정당한 단체교섭·쟁의행위에 대해서는 민·형사상 책임이 부과되지 않는다(노정법3․4).
⑤ 2001헌가31
[정답] ①
문 23.(배점 2)
국가인권위원회에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법소원은 자기의 기본권을 침해당한 자만이 제기할 수 있는 데 반하여 국가인권위원회에 인권침해 또는 차별행위를 이유로 진정을 제기하는 것은 그 침해를 당한 사람 외에도 침해사실을 알고 있는 사람이나 단체도 가능하다.
② 헌법재판소나 법원은 당사자의 청구가 없으면 심판 또는 재판절차를 진행할 수 없지만 국가인권위원회는 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.
③ 국회의 입법 또는 법원·헌법재판소의 재판에 의하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우, 그 인권침해를 당한 사람이나 단체는 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.
④ 진정의 원인이 된 사실이 범죄행위에 해당된다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 그 혐의자의 도주 또는 증거의 인멸 등을 방지하거나 증거의 확보를 위하여 필요하다고 인정할 경우에, 국가인권위원회는 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장에게 수사의 개시와 필요한 조치를 의뢰할 수 있다.
⑤ 국가인권위원회는 조사에 필요한 자료 등의 소재 또는 관계인에 관하여 알고자 할 때에는 그 내용을 알고 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사람에게 질문하거나 그 내용을 포함하고 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 서류 및 그 밖의 물건을 검사할 수 있다.
[해설]① 국가인권위원회법 제30조 제1항 / ② 동조 제3항 / ④ 법 제34조 / ⑤ 법 제37조
③ (×) 국회의 입법 및 법원·헌법재판소의 재판을 제외한다(법30①⑴괄호).
[정답] ③
문 24.(배점 2)
대통령의 권한행사에 대한 통제시스템을 설명한 것이다. 옳지 않은 것은?
① 행정부 내에서의 통제는 국무회의의 심의, 자문기관의 자문, 국무총리의 국무위원 임명제청권, 국무총리와 관계국무위원의 부서 등에 의하여 이루어진다.
② 헌법재판소는 탄핵심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등에 의하여 대통령의 권한행사를 통제한다.
③ 국회는 대통령의 일정한 사항에 관한 권한행사에 있어 사전동의나 사후승인을 통하여 대통령의 권한이 적법하고 적절하게 행사될 수 있게 통제할 수 있을 뿐 아니라 대통령에 대한 탄핵소추권을 행사하여서도 통제할 수 있다.
④ 법원은 대통령령이 헌법이나 법률에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된 경우에 이를 심사함으로써 대통령의 권한행사를 통제한다.
⑤ 대통령 임기가 단임제인 경우 선거에 의한 책임추궁이 어려워 무책임한 정치가 이뤄질 수 있지만, 중임제는 선거과정을 통하여 국민이 책임을 물을 수 있으므로 단임제에서와 같은 무책임정치의 문제는 발생하지 않는다.
[해설]⑤ (×) 책임정치란 국가권력의 담당자가 헌법·법률에 위반되는 행위를 하거나 정책판단·집행에 있어 과오가 있는 경우에 책임을 지고 그 직에서 물러나도록 하는 정치방식을 말한다. 의회의 내각불신임권과 내각의 의회해산권이 보장되는 의원내각제의 경우에 책임정치가 실현될 가능성이 더 크다. 우리 헌법상 국회의 국무총리·국무위원에 대한 해임건의권(헌법63①), 국회의 국무총리·국무위원 등에 대한 국회출석·답변요구권(헌법62②), 국회의 대통령·국무총리·국무위원 등에 대한 탄핵소추권(헌법65①), 국무총리의 국무위원에 대한 해임건의권(헌법87③) 등은 책임정치를 구현하기 위한 수단이 된다. / 국민은 선거·국민투표·여론·저항권행사를 통해 대통령의 권한행사를 통제할 수 있고, 정당과 언론은 대통령의 국법상 행위에 대한 비판·건의와 여론의 형성 및 전달을 통해 대통령의 권한행사를 통제할 수 있다. 정당국가에서는 대통령 임기가 단임제인 경우에도 대통령선거·국회의원선거·지방선거 등에서 대통령 소속의 정당에 대한 국민의 심판을 통해 간접적으로 책임추궁을 할 수 있고, 연임제인 경우에도 1기 재임후 재출마하지 않는 경우 등에는 단임제의 경우와 마찬가지이다. 중임은 연속여부와 상관없이 일생을 통해 두 번 취임을 의미하므로, 1기 재임후 연속출마를 하지 않고 있다가 불연속적으로 재출마하면 1기 재임에 대한 국민의 직접적인 심판은 불가능하다.
[정답] ⑤
문 25.(배점2)
아래의 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 감사원은 헌법 규정상 감사에 관한 절차·내부규율·사무처리에 관한 감사원규칙제정권을 가지고 있다.
ㄴ. 법률안은 국무회의의 심의를 거쳐야 하지만 대통령령안은 심의를 거칠 필요가 없다.
ㄷ. 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위하여 사용하더라도, 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표형태로 묻는 것은 국민투표부의권을 합헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것이므로 이는 헌법적 의무를 위반한 것이 아니다.
ㄹ. 대통령의 법률안 제출행위는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다.
ㅁ. 국회인사청문회가 국가정보원장에 대하여 부적격판정을 하였음에도 대통령이 이를 수용하지 않은 행위는 헌법에 위반되지 않으며, 행정자치부장관에 대한 국회의 해임건의도 대통령에 대하여 법적 구속력이 없는 단순한 건의에 불과하다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㄴ, ㄷ, ㅁ
[해설]ㄱ. (×) 감사원규칙 제정권은 헌법규정상 인정되는 것이 아니라 감사원법 제52조에 의해 인정된다.
ㄴ. (×) 헌법개정안·국민투표안·조약안·법률안 및 대통령령안은 국무회의의 필수적 심의사항이다(헌법89⑶).
ㄷ. (×) 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없고 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 선거의 형태로써 이루어져야 하며, 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하고, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것 자체가 헌법 제72조에 반하는 것으로서 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다[2004헌나1].
ㄹ. 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하다[92헌마174].
ㅁ. 2004헌나1
[정답] ④
문 26.(배점 2)
위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 대통령은 법률의 위임이 없더라도 긴급명령을 발하여 기본권을 제한할 수 있다.
② 재산권에 대한 제약의 의미를 가지는 조세법규의 경우에는, 국민의 기본권을 가장 강하게 제약하는 처벌법규와는 달리, 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 규정될 것을 요구할 필요는 없으며 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질을 가지므로 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 한다.
③ 법률로 규정하여야 할 사항을 대통령령 등 하위법규에 위임하는 경우, 그 위임의 내용은 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.
④ 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.
⑤ 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
[해설]① 긴급명령은 헌법에 직접 근거하므로 법률의 위임을 요하지 않는다. 긴급명령의 내용은 국가를 보위하기 위해 필요한 긴급조치로서 내정·외교·국방과 국민의 권리·의무 등 입법권의 대상인 입법사항 전반에 걸친다.
② (×) 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다[2004헌가15․96헌바92]. / 조세분야에 있어서 법률에 의한 위임은 개별적·구체적 위임에 의하여만 가능하다[2000헌바88]. 그러나 일반적인 급부행정이나 조세감면혜택을 부여하는 조세법규의 경우에는 위임의 구체성 내지 명확성의 요구가 완화되어 위임의 요건과 범위가 덜 엄격하게 규정될 수 있다[2003헌가23].
③ 헌법 제75조에서 “구체적으로 범위를 정하여”라고 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다[2000헌바88].
④ 96헌가16, 94헌바22 / ⑤ 2001헌라1
[정답] ②
문 27.(배점 2)
헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 행복추구권도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것이며, 공동체의 이익과 무관하게 무제한의 경제적 이익의 도모를 보장하는 것이라고 할 수 없다.
② 단체의 재정확보를 위한 모금행위가 단체의 결성이나 결성된 단체의 활동과 유지에 있어서 중요한 의미를 가질 수 있기 때문에 기부금품모집행위의 제한이 결사의 자유에 영향을 미칠 수 있다는 것은 인정되나, 결사의 자유에 대한 제한은 기부금품모집행위를 규제하는 데서 오는 간접적이고 부수적인 효과일 뿐이고, 기부금품모집행위의 규제에 의하여 제한되는 기본권은 행복추구권이다.
③ 오늘날 전쟁과 테러 혹은 무력행위로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위한 기본 전제가 되는 것이므로 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이 도출되며, 그 기본 내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리이다.
④ 개인의 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권뿐만 아니라 자신의 운명을 자신의 의도대로 종지(終止)시킬 권리 또는 존엄한 죽음을 택할 권리도 포함하는 것이므로 ‘자살할 권리’도 기본권으로 인정된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
⑤ 마약반응검사를 위하여 수용자가 법률상 근거 없이 의무도 없는 소변채취를 강요당했다면 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 의하여 보장되는 일반적 행동의 자유권의 침해여부가 문제될 수 있다.
[해설]① 94헌마125 / ② 96헌가5 / ③ 2005헌마268(2006.2.23.)
④ (×) 자신의 생명을 스스로 포기하는 자살권은 인정되지 않는다고 함이 일반적이나, 자살 또는 자살미수에 대해서는 법적 제재를 가하지 않고 있다. 그러나 자살관여죄는 처벌된다. / 헌재가 자살할 권리를 기본권으로 인정한 적은 없다. / 미국 오리건주는 2명 이상의 의사로부터 6개월 이상 살 수 없다는 판정을 받은 불치병환자가 엄격한 절차를 거쳐 의사의 극약처방을 받아 스스로 복용해 자살할 수 있도록 하는 존엄사법을 주민투표를 거쳐 1997. 10.부터 시행하고 있다.
⑤ 청구인이 그 주장과 같이 법률상 근거 없이 의무도 없는 소변채취를 강요당하였다면 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 의하여 보장되는 일반적인 행동의 자유권[하기 싫은 일(소변을 받아 제출하는 일)을 하지 않을 자유, 자기 신체상태나 정보에 대하여 외부에 알리지 않을 자유]과 헌법 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 침해 여부가 문제된다. 마약류반응검사를 위하여 소변을 받아 제출하게 한 것은, 대상자가 소변을 받아 제출하는 하기 싫은 일을 하여야 하고 자신의 신체의 배출물에 대한 자기결정권이 다소 제한된다는 것만으로는 소변채취의 목적과 검사방법 등에 비추어 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 일반적인 행동자유권이나 신체의 자유를 침해한 것이 아니다.[2005헌마277, 2006.7.27.]
[정답] ④
문 28.(배점 4)
사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
[사례]
A시의 시장(市長) 甲은 업무상배임죄로 기소되어 법원(제1심)으로부터 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다. 그러자 甲은 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우 부시장이 그 권한을 대행한다고 규정하고 있는 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호에 의하여, 부시장 乙이 그 권한을 대행함으로써 직무 수행이 정지되었다. 한편, 甲은 자신의 무죄를 주장하며 항소하였고 위 사건은 현재 항소심(제2심) 법원에서 심리 중에 있다.
ㄱ. 甲은 위 법규정이 자신의 공무담임권을 침해할 뿐만 아니라 무죄추정의 원칙에 어긋난다는 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 직접 위 법규정에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고 이 헌법소원심판청구는 적법하다.
ㄴ. 甲은 위 재판이 계속 중인 항소심 법원에 위 법규정의 위헌 여부 심판의 제청을 신청하고 법원이 위 신청을 기각하면 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 위 법규정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있고 이 헌법소원심판청구는 적법하다.
ㄷ. 헌법 제25조의 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다.
ㄹ. 공무원의 직무수행권은 국가의 객관적 권한배분 내지 조직구성권의 행사의 결과로 주어진 권한이고 공무원 개인이 국가에 대하여 요구할 수 있는 주관적 공권이 아니라면 甲은 공무담임권 침해를 주장할 수 없다.
ㅁ. 헌법상 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 피의자 및 피고인에 대하여만 적용된다는 견해와 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활영역에서의 기본권제한 전반에 적용된다는 견해가 있지만, 어느 견해에 의하더라도 위 법규정은 무죄추정의 원칙 위반 여부가 문제된다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄱ, ㄷ ⑧ ㄴ, ㄷ
[해설]ㄴ이 옳지 않다는 점을 아는 게 중요하다. ㄹ이 옳다는 점은 ‘헌법소원은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있다’(헌재법68①)는 헌법소원의 실질적 적법요건을 통해 쉽게 알 수 있다.
ㄱ. 2002헌마699 참고
ㄴ. (×) 당해 재판의 내용과 효력을 형성함에 관련된 것이 아니라 별도의 구성요건에 의해서 비로소 형성되는 법률적 효과를 규정한 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 결여하여 부적법하다[96헌바60]. 즉, 당해 사건(☜ A)의 재판결과(☜ B―독립된 매개행위)에 따른 법률적 효과를 별도의 구성요건으로 하는 법률규정(☜ C―후행규정)은 당해 사건(☜ A)에 있어서 재판의 전제성이 없다. / 당해 사건이 A라면, 금고 이상의 형의 선고는 B에 해당하고 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호는 C에 해당한다.
ㄷ. 2002헌마699
ㄹ. 2002헌마699 사건에서 다수의견 중 재판관 권성의 별개의견 : 다수의견은 지방자치단체의 장의 직무수행권이 헌법 제25조의 공무담임권의 내용에 포함되는 것을 전제로 이 사건 법률규정이 공무담임권을 침해하는 것이 아니어서 헌법에 위반되지 아니한다는 것이다. 그러나 나는 지방자치단체장의 직무수행권은 공무담임권의 보호범위에 포함되지 않고 따라서 이 사건 권한대행규정은 기본권 침해가 없어서 헌법에 위반되지 않는다고 본다. 이 사건 권한대행규정으로 말미암아 단체장의 권한이 정지된다고 하더라도 이는 공무원 개인의 자유를 제한한 것이 아니라 객관적 권한배분 내지 객관적 권한질서의 문제이므로 당해 단체장이 자신의 주관적 공권인 공무담임권이 침해되었음을 이유로 위헌임을 주장할 수는 없다.
ㅁ. (×) 이 사건 법률규정에 의한 단체장의 권한정지는 형사절차 내에서의 불이익은 아니다[2002헌마699]. 따라서 헌법상 무죄추정의 원칙은 형사절차 내에서 피의자 및 피고인에 대하여만 적용된다는 견해에 의하면, 위 법규정은 무죄추정의 원칙 위반 여부가 문제되지 않는다.
[정답] ③
문 29.(배점 3)
[보기]의 내용은 근대 헌법학에 영향을 미친 역사적 인물들의 대의제에 관한 입장을 정리한 것이다. A, B는 甲군(群)에서, 가, 나, 다는 乙군에서, Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ은 丙군에서 각각 적합한 어구를 선택하여 전체의 내용이 옳도록 연결된 것은?
[보기]
‘일반의지’라는 개념을 정립하여 프랑스혁명에 영향을 끼친 (A)는 (가)라고 주장하여 대의제를 (Ⅰ)했다.
한편 영국의 정치인으로서 프랑스혁명에 적대적이었던 (B)는 브리스틀(Bristol)에서 한 연설에서 (나)라 하여 자유위임에 기초한 대의제를 (Ⅱ)했다. ‘최대다수의 최대행복’을 주장한 벤담(J. Bentham)은 (다)라고 주장하며 (B)가 주장한 ‘추상적인 전체이익’ 관념을 (Ⅲ)했다.
甲군
a. 몽테스키외(C. Montesquieu) b. 루소(J. J. Rousseau)
c. 버크(E. Burke) d. 로크(J. Locke)
乙군
ㄱ. 영국민은 자신을 자유롭다고 생각하고 있으나 그들은 단지 의원을 선거하는 동안만 자유롭다. 의원이 선출되자마자 그들은 다시 노예가 된다.
ㄴ. 의회는 지방적인 목적이나 지방적인 편견이 아닌 하나의 이익을 가진 한 나라의 심의체이다.
ㄷ. 사회의 이익이란 사회를 구성하고 있는 개개 성원의 이익의 총체이다.
ㄹ. 제3신분은 현재까지 삼부회에서 진정한 대표를 갖지 못했다. 따라서 제3신분의 정치적 권리는 존재하지 않는다.
ㅁ. 국민의 대표를 통한 대중의 목소리는 같은 목적으로 소집된 국민의 직접적인 의견보다 공익에 더 조화될 수 있을 것이다.
丙군
ⅰ. 옹호 ⅱ. 비판
① A-b 가-ㄱ Ⅰ-ⅰ
② A-b 가-ㄹ Ⅰ-ⅱ
③ A-d 가-ㅁ Ⅱ-ⅰ
④ A-d 나-ㄴ Ⅱ-ⅱ
⑤ B-a 나-ㄱ Ⅲ-ⅰ
⑥ B-a 나-ㄹ Ⅲ-ⅱ
⑦ B-c 다-ㄴ Ⅰ-ⅰ
⑧ B-c 다-ㄷ Ⅲ-ⅱ
[해설]A-b와 Ⅰ-ⅱ가 옳고 가-ㄹ은 옳지 않다는 점을 알면 ①②③④⑦을 제낄 수 있다. B-c가 옳다는 점을 알면 정답을 고를 수 있다.
일반의지 ― A(b 루소) ― 가(ㄱ 일반의지는 대표되지 않으므로 국민의 총의에 의한 직접민주적 통치형태를 주장) ― Ⅰ(ⅱ 대의제 비판)
영국의 정치인, 프랑스혁명에 적대적, 전체이익과 부분이익의 구별 ― B(c 버크) ― 나(ㄴ 추상적 전체이익의 대표) ― Ⅱ(ⅰ 자유위임 옹호)
공리주의자(인간은 자기본위적 존재로서 자기이익을 우선적으로 추구하며, 이는 통치자·피치자에게도 적용된다.) ― 다(ㄷ 전체이익은 개개의 특수이익의 총합에 불과, 부분이익·부분대표의 중요성 강조) ― Ⅲ(ⅱ 전체이익과 부분이익의 구별 부인)
ㄹ. 시에예스 ‘제3신분이란 무엇인가’ ― 대의제 옹호
ㅁ. 몽테스키외(名士 아닌 인민대중은 대표자선출을 통해서만 정치에 관여해야 한다. 대표 없는 민주정은 인민적 전제정.) ― 대의제 옹호
[정답] ⑧
문 30.(배점 2)
처분적 법률에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 보안관찰처분대상자에게 출소 후 7일 내에 출소사실의 신고의무를 발생시키는 보안관찰법 제6조 제1항 전문 후단에 대하여 헌법재판소는 처분적 법률 내지 개인적 법률이라고 보았다.
② 헌법은 처분적 법률로서 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음은 물론, 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않다.
③ 일반적 법률을 통하여 제대로 구현할 수 없는 국민의 생존과 복지향상을 기하고, 현대 위기국가의 상존화에 대응하기 위하여 처분적 법률의 필요성이 있다.
④ “그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다”는 내용의 구 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단에 대하여 헌법재판소는 처분적 법률이라고 보았다.
⑤ 특정규범이 개인대상법률 또는 개별사건법률이라 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니고, 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 이러한 처분적 법률도 허용된다.
[해설]① (×) 보안관찰법 제6조 제1항 전문 후단이 보안관찰처분대상자에게 출소후 신고의무를 법 집행기관의 구체적 처분(예컨대 신고의무부과처분)이 아닌 법률로 직접 부과하고 있기는 하나 위 조항은 보안관찰처분대상자 중에서 일부 특정 대상자에게만 적용되는 것이 아니라 위 대상자 모두에게 적용되는 일반적이고 추상적인 법률규정이므로 법률이 직접 출소후 신고의무를 부과하고 있다고 하더라도 처분적 법률 내지 개인적 법률에 해당된다고 볼 수 없으므로 권력분립원칙에 위반되지 않는다[2001헌가17]. (☜ 처분적 법률을 집행적 법률이 아니라 개별적 법률의 의미로 본 경우이다.)
② 2003헌마841 / ③ 처분적 법률을 허용하는 입장이다.
④ 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단은 행정집행이나 사법재판을 매개로 하지 않고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률, 즉 법률이 직접 자동집행력을 갖는 처분적 법률의 예에 해당한다[89헌마32]. (☜ 처분적 법률을 집행적 법률의 의미로 본 경우이다.)
⑤ 96헌가2, 99헌마613
[정답] ①
문 31.(배점 3)
권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳은 것들을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
A. 甲시의 행정구역 내의 乙기업에 대하여 丙시의 시장(市長)이 자신의 관할구역 내의 기업임을 주장하며 과세처분을 하였다. 甲시와 甲시의 시장은 丙시와 丙시의 시장을 상대로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하였다.
ㄱ. 이 사례에서 만약 乙기업에 대한 丙시의 시장의 과세처분이 국가위임사무에 해당하여 丙시의 시장이 국가기관의 지위에서 과세처분을 한 것이라면, 丙시의 시장은 당사자가 될 수 없다.
ㄴ. 이 사례에서 만약 乙기업에 대한 丙시의 시장의 과세처분이 지방자치단체의 권한에 속한다면, 甲시와 丙시는 당사자가 될 수 있다.
B. 헌법재판소법상 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.
ㄱ. 이 때의 ‘처분’은 행정소송법상의 처분에 해당되면 ‘처분’요건을 충족하지만, 법규명령과 같은 규범을 제정하는 행위는 포함되지 않는다.
ㄴ. 권한쟁의심판은 이미 행하여진 처분을 대상으로 하는 것이 원칙이지만, 피청구인의 처분이 확실하게 예정되어 있고 그로 인해서 청구인의 권한 침해의 위험성을 사전에 예방할 필요성이 있는 예외적인 경우에는 이러한 장래처분도 여기의 ‘처분’에 포함된다.
C. 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 심판한다.
ㄱ. 이 때 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다.
ㄴ. 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정은 그 처분의 상대방에 대하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 다만, 공익상 필요가 있다고 헌법재판소가 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
① A - ㄱ, B - ㄱ, C - ㄱ ② A - ㄱ, B - ㄴ, C - ㄱ
③ A - ㄱ, B - ㄱ, C - ㄴ ④ A - ㄱ, B - ㄴ, C - ㄴ
⑤ A - ㄴ, B - ㄱ, C - ㄱ ⑥ A - ㄴ, B - ㄴ, C - ㄱ
⑦ A - ㄴ, B - ㄱ, C - ㄴ ⑧ A - ㄴ, B - ㄴ, C - ㄴ
[해설]A에서 ㄱ과 ㄴ 중 어느 하나를, B에서 ㄱ과 ㄴ 중 어느 하나를, C에서 ㄱ과 ㄴ 중 어느 하나를 알면 정답을 고를 수 있다.
A-ㄱ. (×) 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호에 의하면 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 없다. 다만 지방자치단체의 장이 국가위임사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 있다.[2003헌라1, 2006.8.31.]
A-ㄴ. 지방자치단체(市)의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관(市長)으로서 한 과세처분인 경우, 市長은 과세권한을 둘러싼 다툼에 있어 권한쟁의심판청구의 당사자가 될 수 없고, 지방자치단체인 市가 그 당사자로 된다[2003헌라1].
B-ㄱ. (×) 적법요건으로서의 “처분”에는 개별적 행위뿐만 아니라 규범을 제정하는 행위도 포함되며, 입법영역에서는 법률의 제정행위 및 법률 자체를, 행정영역에서는 법규명령 및 모든 개별적인 행정적 행위를 포함한다[2004헌라2, 2006.8.31.].
B-ㄴ. 2000헌라2
C-ㄱ. 헌재법 제66조 제2항 전단
C-ㄴ. (×) 헌재법 제67조 제2항 / “다만, 공익상 필요가 있다고 헌법재판소가 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.” 부분은 조문에도 판례에도 없다.
[정답] ⑥
문 32.(배점 2)
대통령의 사면권 행사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한이며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다. 넓은 의미로는 일반사면, 특별사면 외에 감형과 복권까지 포함한다.
② 일반사면은 일정한 종류의 죄를 범한 자를 대상으로, 형의 선고의 효력을 상실케 하거나 형의 선고를 받지 않은 자에 대하여 공소권을 소멸시키는 것으로서, 국회의 동의를 얻어 대통령령으로 행한다.
③ 특별사면은 형의 선고를 받은 자를 대상으로, 형의 집행을 면제시키거나 이후의 형의 선고의 효력을 상실케 하는 것으로서 법무부장관의 상신을 받아 대통령이 행한다.
④ 징역형의 집행유예와 벌금형이 병과된 자에 대하여 징역형의 집행유예에 대하여만 특별사면을 하는 것과 같이 선고된 형의 일부만을 사면하는 것은 허용되지 않는다.
⑤ 국회는 일반사면에 대한 동의 여부를 심리함에 있어 대통령이 제안하지 않은 죄의 종류를 추가할 수 없다.
[해설]① 전문 : 97헌바74(협의의 사면), 후문 : 사면·감형·복권을 ‘광의의 사면’이라 한다.
② 사면법 제5조 제1항 제1호 본문, 제8조 제1항·제2항, 헌법 제79조 제2항
③ 사면법 제5조 제1항 제2호, 제9조, 제10조
④ (×) 사면의 은사적 성격 및 특별사면의 입법취지 등을 종합하면 병과된 형의 일부만을 사면하는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없으며, 중한 형에 대하여 사면을 하면서 그보다 가벼운 형에 대하여 사면을 하지 않는 것이 형평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다[97헌바74]. / 징역형의 집행유예와 벌금형을 병과받은 자에 대하여 징역형 부분에 대한 특별사면의 효력은 벌금형 부분에 미치지 않는다[96모33].
⑤ 사면권은 국가원수인 대통령에게 있고 국회는 대통령의 일반사면에 대한 동의 또는 반대를 할 수 있을 뿐이기 때문이다.
[정답] ④
문 33.(배점 2)
국회의원의 특권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국회의원이 국회 내에서 하는 정부에 대한 자료제출 요구는 국회의원이 입법 및 국정통제 활동을 수행하기 위하여 필요로 하는 것이므로 그것이 직무상 질문이나 질의를 준비하기 위한 것인 경우에는 직무상 발언에 부수하여 행하여진 것으로서 면책특권이 인정된다.
② 현행범인인 국회의원은 회의장 안에서는 의장의 명령 없이 이를 체포할 수 없다.
③ 모욕적이거나 명예훼손적인 행위는 국회 내의 행위라고 하더라도 면책특권의 대상이 되지 않는다는 내용의 법률을 제정하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.
④ 국회의원이 체포 또는 구금된 국회의원의 석방요구를 발의할 때에는 재적의원 4분의 1 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다.
⑤ 국회의원 甲이 자신의 지역구 당직자들과의 회식자리에서 지역구를 관할하는 도(道)의 지사(知事)와 乙 회사와의 뇌물연루 의혹에 관한 발언을 하였고 이 사실이 언론에 보도됨으로써 乙 회사가 피해를 입게 되어 乙 회사가 甲을 상대로 손해배상청구를 한 경우 甲에게는 면책특권이 인정되어 손해배상책임이 면제된다.
[해설]① 96도1742
② 현행범에게는 불체포특권이 인정되지 않지만(헌법44①), 현행범이라 해도 회의장 안에서는 의장의 명령 없이 의원을 체포할 수 없다(국회법150).
③ 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정의 해석범위를 벗어나서 면책특권의 범위를 부당하게 축소하는 것은 위헌의 소지가 있다고 본다. 명예훼손행위·비밀누설행위 등이 면책특권의 대상이 되는지 여부는 주로 직무상 행위인지 여부에 의해 결정될 것인데, 단순한 모욕행위 또는 순수하게 사적인 영역에 속하는 사실의 적시에 의한 명예훼손행위가 면책특권의 대상이 될 가능성은 없겠지만 공무원책임추궁을 위한 사실적시나 공적 진상규명을 위한 의혹거론 등으로 인한 명예훼손행위는 국회의원의 직무상 행위에 해당하는 한 면책대상이 된다고 할 것이다. 2007. 1. 12. 대법원[2005다57752]은 “면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도 그것이 직무수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.”고 판시하였다.
④ 국회법 제28조
⑤ (×) 면책특권이란 국회의원이 국회에서 행한 직무상의 발언과 표결에 관해 국회 밖에서 책임을 지지 않는 특권을 말한다. / 회식자리에서 한 발언은 면책특권의 대상이 아니다. 대법원판례에 의하면 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄에 있어서 공연성의 요건을 충족시키며, 1인의 고의와 다른 1인의 과실이 경합하는 경우에도 민법 제760조의 공동불법행위가 성립할 수 있다. 답항 ⑤의 경우 형법 제310조 등에 의해 위법성이 조각될 수는 있으나 면책특권이 인정되지는 않는다.
[정답] ⑤
문 34.(배점 3)
국회의원의 선거에서 준수되어야 할 헌법상의 원칙에 대한 주장이다. 옳지 않은 주장을 하고 있는 사람을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲 : 평등선거의 원칙은 재력, 신분, 직업 등으로 차별대우를 하지 않으며 사회적 신분, 인종, 성별, 종교, 교육 등을 요건으로 하지 않고 일정한 연령에 달한 모든 국민에게 선거권을 인정하는 원칙을 말한다.
乙 : 일정한 집단의 의사가 정치과정에서 반영될 수 없도록 차별적으로 선거구를 획정하는 이른바 ‘게리맨더링’은 평등선거의 원칙을 위반한 것이다.
丙 : 자유선거의 원칙은 우리 헌법에 명시되지는 않았지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다.
丁 : 비례대표후보자를 유권자들이 직접 선택할 수 있는 이른바 자유명부식이나 가변명부식과 달리 정당에 의하여 후보자와 그 순위가 결정되는 고정명부식을 채택하는 것은 그 자체로 직접선거의 원칙에 위반된다.
戊 : 공개투표제는 선거인에게 책임을 지울 수 있는 긍정적인 측면도 있으나 선거 간섭이나 매표 등의 우려가 있기 때문에 국회의원의 선거에는 비밀선거의 원칙이 채택된다.
① 甲, 乙 ② 甲, 丙 ③ 甲, 丁 ④ 甲, 戊
⑤ 乙, 丙 ⑥ 乙, 丁 ⑦ 甲 ⑧ 丁
[해설]甲과 丁이 옳지 않다는 점만 알면 정답을 고를 수 있다.
甲 : (×) 일정한 연령에 달한 모든 국민에게 선거권·피선거권을 인정하는 것은 보통선거의 원칙이다. 평등선거는 선거인의 투표가치가 균등하게 취급되는 것을 말하며, 복수투표제·계급선거제는 차등선거에 해당한다.
乙 : 평등선거의 내용과 관련하여 선거자격의 평등(투표의 수적 평등), 투표가치(성과가치)의 평등, 선거참여자의 평등(균등한 기회의 보장), 정당간의 평등 등이 문제된다. 헌재결정례[96헌마74]에 의하면, 특정지역의 선거인들이 자의적인 선거구획정으로 인하여 정치과정에 참여할 기회를 잃게 되었거나 그들이 지지하는 후보가 당선될 가능성을 의도적으로 박탈당하고 있음이 입증되어 특정지역의 선거인들에 대하여 차별하고자 하는 국가권력의 의도와 그 집단에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 경우에는 그 선거구획정은 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다. 즉 게리맨더링은 평등선거원칙에 반하는 차별과 관련있다.
丙 : 93헌가4
丁 : (×) 비례대표제에서 고정명부식을 채택한 것 자체가 직접선거원칙에 위반된다고는 할 수 없지만, 비례대표후보자명부에 대한 별도의 투표 없이 지역구후보자에 대한 투표를 정당에 대한 투표로 의제하여 비례대표의석을 배분하면 유권자의 투표행위가 아니라 정당의 명부작성행위가 최종적·결정적인 의의를 지니게 되므로 이러한 1인 1표제는 직접선거의 원칙 등에 위배된다[2000헌마91].
戊 : 헌법 제41조 제1항
[정답] ③
문 35.(배점 3)
법원에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 대법원장이 대법관의 임명제청권을 행사하는 것은 법원의 독립을 위한 것이지만, 제청권이 임명과정에서 결정적인 것이 되고 국회의 임명동의권과 대통령의 임명권이 형식적인 것이 되면, 국민주권의 원리 위반문제가 제기된다.
ㄴ. 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 내용의 법률은 헌법이 정한 입법권의 한계를 넘는 것으로 사법권을 침해한 것이다.
ㄷ. 전시 아닌 평시에 한하여 군사재판을 특별법원인 군사법원이 아니라 일반법원에서 관할하도록 하는 것은 헌법에 위반된다.
ㄹ. 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 곧바로 대법원이 모든 사건을 상고심으로 관할하여야 하는 것은 아니며, 국회는 법률로 대법원이 어떤 사건을 제1심으로 또는 상고심으로 관할할 것인지 정할 수 있다.
ㅁ. 입법자가 어떤 행정심판절차를 임의적 전치제도로 규정하면서 사법절차를 준용하지 않더라도 그러한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문에, 행정심판의 절차는 사법절차가 준용되어야 한다고 규정한 헌법 제107조 제3항에 위반되지 아니한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑥ ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄴ, ㅁ
[해설]ㄹ과 ㅁ이 옳다는 점을 안다면, ㄱ이 옳고 ㄷ이 옳지 않다고 판단하는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. 국회의 임명동의권과 대통령의 임명권은 법원의 독립의 한계(법원구성의 한계)로 작용하지만, 국회의 임명동의권은 법원에 대한 국회의 통제를 가능하게 하여 간접민주제에 의해 국민주권의 원리를 구현시키는 방편이 될 수 있다. 현행헌법상 사법권독립과 법원구성의 민주적 정당성 확보의 측면에서 대법원장의 제청권과 국회의 동의권이 실질화되고 대통령의 임명권이 형식화되어야 바람직하다.
ㄴ. 95헌가5 <반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 등 위헌제청>
ㄷ. (×) 헌법은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.”(헌법110①), “군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.”(헌법110③)라고 규정하고 있으므로, 특별법원으로서의 군사법원을 두지 않아도 무방하고 평시의 군사재판을 일반법원에서 관할하도록 하는 입법도 헌법상 허용된다고 할 것이다.
ㄹ. 90헌바1 / ㅁ. 98헌바8, 2000헌바30
[정답] ②
문 36.(배점 3)
국회의 법률제정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 정부가 법률안을 제출하는 경우 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 서명하고, 국무총리와 관계국무위원이 부서하여 제출한다. 정부는 부득이한 경우를 제외하고 매년 3월 31일까지 당해연도에 제출할 법률안에 대한 계획을 국회에 통지하여야 한다.
② 현행법상 국회의원은 10인 이상의 찬성으로 법률안을 제출할 수 있으나, 입법권은 국회에 속하므로 국회가 스스로 국회의원은 3인 이상의 찬성으로 법률안을 제출할 수 있다고 법률을 개정하더라도 헌법에 위반되지 않는다.
③ 법률안에 대한 수정동의는 국회의원 30인 이상의 찬성을 요하지만 예산상의 조치를 수반하는 법률안에 대한 수정동의는 국회의원 50인 이상의 찬성을 요한다.
④ 국회는 위원회의 심사를 거치거나 위원회가 제안한 의안 중 정부조직에 관한 법률안, 조세 또는 국민에게 부담을 주는 법률안 등 주요의안의 본회의 상정 전이나 본회의 상정 후에 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 그 심사를 위하여 국회의원 전원으로 구성되는 전원위원회(全院委員會)를 개회할 수 있다.
⑤ 중요한 법률안으로서 재적의원 5분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 기명·호명 또는 무기명투표로 표결하지만 대통령으로부터 환부된 법률안은 무기명투표로 표결한다.
[해설]① 헌법 제89조 제3호, 제82조, 국회법 제5조의3 전문
② 전단 : 국회법 제79조 제1항 / 후단 : 헌법 제52조에 의하면 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있는데, 국회가 아닌 “국회의원”의 의미에 관한 헌법적 해석이 문제된다. 국회의원은 3인 이상의 찬성으로 법률안을 제출할 수 있다고 법률을 개정하더라도 현실적으로 권한쟁의 등을 통해 이를 다툴 국회의원은 없겠지만, “국회의원”의 요건을 ‘국회 재적의원 과반수 찬성’ 등으로 법률로써 까다롭게 규정하면 헌법 제52조 위반으로 인한 국회의원권한침해의 문제가 대두될 수 있을 것으로 본다. 입법권이 국회에 속한다는 점만으로는 헌법상 인정되는 “국회의원”의 법률안제출권을 법률로써 임의로 제한할 수 없을 것이다.
③ (×) 예산안에 대한 수정동의는 50인 이상의 찬성을 요하고(국회법95①단서), 예산안을 제외한 일반의안(법안 포함)의 수정동의는 30인 이상의 찬성을 요한다(법95①본문). 예산상의 조치를 수반하는지 여부는 불문한다.
④ 국회법 제63조의2 제1항 본문 / ⑤ 국회법 제112조 제2항 후단, 제5항 본문
[정답] ③
문 37.(배점 3)
법률과 명령·규칙에 대한 위헌심사권에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 명령·규칙이 집행행위를 매개하지 아니하고 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우 당해 명령·규칙은 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상이 된다. 다만, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 이른바 보충성의 원칙에 따라서 먼저 법원에 행정소송을 제기한 후 헌법소원심판을 청구하여야 한다.
ㄴ. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 제도이므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 경우에 명령·규칙은 그 심판의 대상이 될 수 없다.
ㄷ. 위헌제청된 법률조항 중 당해 사건의 재판에 적용되지 않는 내용이 들어있는 경우에도 제청법원이 단일 조문 전체를 위헌제청하고 그 내용이 서로 밀접한 관련이 있어 그 조문 전체가 같은 심사척도가 적용될 위헌 심사대상인 때에는 그 조문 전체가 심판대상이 된다.
ㄹ. 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 경우, 그 제정형식이 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이라도, 그것이 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이어서 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는다면 헌법소원심판의 대상이 된다.
① ㄱ ② ㄷ ③ ㄱ, ㄴ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄷ ⑥ ㄴ, ㄹ ⑦ ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ
[해설]ㄱ이 옳지 않다는 점을 안다면, ㄴ과 ㄷ이 옳지 않다는 점을 알아야 정답을 선택할 수 있다.
ㄱ. (×) 법령 자체에 의한 기본권침해가 문제되는 경우에는 그 법령 자체의 효력을 일반법원의 소송절차에 의하여 다투는 길이 없으므로 보충성의 원칙이 적용되지 않는다[99헌마139](보충성의 예외적인 경우이다[88헌마1]). 즉 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다[88헌마1․92헌마264].
ㄴ. 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다[2001헌바100]. 따라서 대통령령·시행규칙[95헌바24], 보건복지부장관의 고시[99헌바23], 지방자치단체의 조례[96헌바77], 대법원규칙[99헌바87], 학교법인 건국대학교 정관[96헌바33], 법률의 부존재(입법부작위)[98헌바12]는 위헌소원의 대상이 될 수 없다.
ㄷ. 96헌가13 / ㄹ. 2001헌마605, 91헌마25
[정답] ①
문 38.(배점 4)
탄핵심판에 관한 설명 중 옳은 것으로만 묶인 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 검찰총장, 경찰청장, 감사위원을 탄핵소추의 대상에서 제외하는 법률을 제정하더라도 헌법에 위반되지 아니한다.
ㄴ. 헌법재판소는 탄핵소추의결서의 소추사유에 구속을 받는 것이 원칙이지만 소추의결서에서 그 위반을 주장하는 법규정의 판단에 관하여는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로 소추의결서에서 그 위반이 주장된 법규정 외에 다른 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다.
ㄷ. 탄핵심판은 헌법재판소가 관할하므로 “누구도 자신의 사건에 판관(判官)이 될 수 없다”는 ‘자연적 정의’(natural justice)의 원칙상 헌법재판소를 구성하는 재판관은 탄핵심판의 대상이 될 수 없다.
ㄹ. 탄핵결정은 국민이 직접 선출에 관여한 대통령을 비롯한 중요 공직자를 파면하는 제도이므로 신중을 기하기 위하여 관여재판관 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
ㅁ. 탄핵심판은 공무원을 그 직에서 파면시키는 제도로서 그 본질이 특수한 행정징계제도이므로 헌법재판소법에 특별한 규정이 없는 한 헌법재판의 일반적 준용법령인 민사소송법령과 더불어 행정소송법령을 준용한다.
ㅂ. 헌법재판소의 탄핵심판은 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판의 판단대상이 되지 않는다.
① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㅂ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄹ, ㅂ ⑥ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑦ ㄴ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
[해설]ㄹ이 옳지 않다는 점을 아는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. (×) 헌법상 탄핵소추의 대상은 대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관, 중선위 위원, 감사원장, 감사위원 기타 법률이 정한 공무원이다(헌법65①). 따라서 감사위원을 탄핵소추의 대상에서 제외하는 법률은 헌법에 위반된다.
ㄴ. 2004헌나1
ㄷ. (×) 헌법재판소 재판관도 탄핵심판의 대상이 될 수 있다(헌법65①). 탄핵소추의 의결을 받은 헌법재판관은 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지되므로(헌법65③, 헌재법50) 탄핵심판에 관여할 수 없다. 다만, 헌법재판소 재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하므로(헌재법23①), 헌법재판관이 소추대상인 경우 3인 이상을 동시에 소추할 수 없는 것으로 해석한다.
ㄹ. (×) 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다(헌법113①). 사건의 종국심리에 관여한 재판관이 7인이건 8인이건 9인이건 불문한다(헌재법23 참고).
ㅁ. (×) 우리나라 탄핵제도는 징계벌의 성질을 갖지만, 국민의 대의기관인 국회가 탄핵소추기관이 되고 독립한 헌법기관인 헌법재판소가 탄핵심판기관이 되는 점에서 일반적인 형사재판제도나 공무원징계제도와는 다르다. 탄핵심판의 경우 증거조사절차 등에 관해서는 형사소송에 관한 법령을 우선 준용하고, 헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다(헌재법40).
ㅂ. 헌법 제69조에 규정되어 있는 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없고, 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 않는다[2004헌나1].
[정답] ②
문 39.(배점 4)
헌법재판소의 심판절차에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 헌법재판소장은 재판관 3인으로 구성되는 지정재판부를 두어 사전심사를 담당하게 할 수 있다. 다만, 지정재판부에 의한 사전심사는 헌법재판소의 심판절차 가운데 헌법소원심판에 대하여만 적용되고 다른 심판절차에 대하여는 적용되지 않는다.
ㄴ. 당사자는 재판관 기피신청을 할 수 있으나, 변론기일에 출석하여 본안에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하며 동일한 사건에 대하여 2인 이상의 재판관을 기피할 수 없다.
ㄷ. 헌법소원심판 청구인이 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 청구인이 자력이 있는 경우에도 국선대리인을 선임할 수 있으나, 당해 헌법소원심판청구가 권리남용이라고 인정하는 경우에는 자력이 없는 경우라도 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.
ㄹ. 관여재판관 과반수의 찬성으로 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경할 수 있도록 헌법재판소법을 개정하는 것은 헌법재판소의 운영에 필요한 사항에 대하여 법률로 정하도록 한 헌법규정에 따라 입법정책으로 결정될 수 있으므로 헌법에 위반되지 않는다.
ㅁ. 당해 사건을 담당하는 법원이 재판의 전제가 된 법률의 위헌 여부를 헌법재판소에 제청한 경우에는 직권으로 제청한 경우이든 당사자의 신청에 의한 결정으로 제청한 경우이든 당해 사건의 소송당사자는 헌법재판소에 그 법률의 위헌여부에 대한 의견서를 제출할 수 있다.
ㅂ. 법률의 위헌심판, 탄핵심판, 권한쟁의심판, 정당해산심판, 헌법소원심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ② ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
④ ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ ⑥ ㄷ, ㄹ, ㅁ
⑦ ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑧ ㄴ, ㄹ, ㅂ
[해설]ㄱ과 ㅂ이 옳다는 점은 누구나가 알 것이고, ㄷ이 옳다는 점을 아는 것이 정답선택의 관건이다.
ㄱ. 헌재법 제72조 / ㄴ. 헌재법 제24조 제3항·제4항 / ㄷ. 헌재법 제70조 제1항 내지 제3항
ㄹ. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우에는 헌법 제113조 제1항에 의해 재판관 6인 이상의 찬성을 요하지만, 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우의 정족수에 관해서는 헌법에 명문규정이 없으므로 헌법 제113조 제3항에 따라 국회가 합리적으로 정할 수 있다.
ㅁ. 헌재법 제44조 (소송사건당사자등의 의견) 당해 소송사건의 당사자 및 법무부장관은 헌법재판소에 법률의 위헌여부에 대한 의견서를 제출할 수 있다.
ㅂ. 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다(헌재법36③). / 2005. 7. 29. 헌재법 제36조 ③항의 개정으로, 위헌법률심판·권한쟁의심판·헌법소원심판뿐만 아니라 탄핵심판·정당해산심판에 있어서도 관여재판관은 결정서에 의견을 표시해야 한다.
[정답] ①
문 40.(배점 2)
헌법재판소의 결정의 효력에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소 판례에 의함)
ㄱ. 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
ㄴ. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. 이 경우 재심에 있어 형사사건에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용하고 행정사건에 대하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.
ㄷ. 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌결정, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되며 이들은 모두 기속력을 가진다.
ㄹ. 일반적 효력을 가지는 법률의 위헌결정은 일반적·대세적 효력이 있으므로 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하지만, 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 당해 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 침해된 기본권을 구제받기 위하여 청구하는 것이므로 헌법소원의 인용결정은 당해 공권력의 행사 또는 불행사의 주체만을 기속한다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ ⑥ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑦ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑧ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설]ㄱ. 헌재법 제47조 제3항
ㄴ. 헌재법 제75조 제7항·제8항. 재심에 있어 형사사건에 대하여는 형사소송법의 규정을, 그 외의 사건에 대하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.
ㄷ. 96헌마172
ㄹ. (×) 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다(헌재법47①). 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다(법75①). / 위헌결정의 기속력(법47①)은 위헌심사형 헌법소원에서도 인정되며(법75⑥), 권한쟁의심판의 결정(법67①)과 권리구제형 헌법소원의 인용결정(법75①⑤⑥)도 기속력을 가진다.
[정답] ⑤