- 시험전일 할 일
1. 수험표, 주민등록증 및 신분증, 컴퓨터용 수성사인펜을 확인하여
준비하시기 바랍니다.
2. 시험장소, 교통편을 확인하여 미리 도착(시험시작 1시간 전에 도착)을 위한 방법을 강구하시기 바랍니다.
3. 자기가 그 동안 정리한 핵심요약을 2회독 하시기 바랍니다.
4. 수면은 저녁 12시 이전에 취침하시기 바랍니다.
- 시험당일 할 일
1. 미리 도착하여 전과목 핵심요약을 1~2회독 하시기 바랍니다.
2, 화장실은 반드시 시험 전에 가시기 바랍니다.(##쉬는시간없음)
3. OMR카드의 성명과 선택과목을 반드시 사전에 체킹하시기 바랍니다.
4.생수를 반드시 준비하여 활력소를 마련하시기 바랍니다.
- 시험실시
1. 잘 모르는 문제는 정답부터 찾지 마시고 아닌 것을 지우면서 남는
마지막 것을 고르시기 바랍니다.( 단, 확실한 것은 정답부터 찾으시기 바랍니다.)
2. 모르는 것은 일단 보류, 체크하고 다음 문제로 넘어가시기
바랍니다.
3. 한번 체크한 정답은 분명하지 않은 이상 바꾸지 마시기 바랍니다.
대부분의 정답이 처음에 체크한 내용이 맞을 확률이 높습니다.
4. 3항목 이상이 동일한 정답인 경우에는
다시한번 확인하시기 바랍니다.
(예를 들어 1번에②, 2번에②, 3번에②인 경우)
5. 모르는 내용이 나오면 조급해 하지 마시고
잠시 눈을 감고 30초간 명상을 하시기 바랍니다.
이 경우 푸는 요령은 아래와 같습니다.
대책1> 기본권보장, 권력제한, 우리나라의 현실,
통상의 관념, 출제자의 의도 등을 고려하여
문제를 풀면 정답을 쉽게 찾을 수 있습니다.
대책2> 서적이름이나 방향을 제시한 표현등은
대부분이 맞는 정답입니다.
6. 시간배분을 잘해야 합니다.
자신이 가장 자신 있는 과목 또는
전략과목을 우선적으로 푸시기 바랍니다.
7. OMR카드답지 작성시 서두르지 마세요,
잘못 기재한 경우 교환해줍니다.
정답 2개 쓰면 안됩니다(단서가 규정되면 예외이지만).
1문항 체킹 해야합니다.
만약에 2개 정답이 !
나오면 헌법조문우선입니다.
그리고 법률순서로 풀고 아무런 단서가 없으면 해석론으로 푸세요.
헌재판례인 경우에는 판례라고 단서를 줍니다.
- 마지막 당부의 말씀 -
진인사 대천명입니다.
합격할 수 있다는 강한 자신감이 필요합니다.
시험장 입구에 들어서면서 다짐하십시오.
이 시험장은 내인생에 있어서 가장 의미 있는 직업의 성지라고 각인하십시오.
Ⅰ. 헌법총론
핵심 1. 근대입헌주의헌법의 특징은 국민주권주의, 자유권보장, 권력분립, 성문헌법, 경성헌법, 형식적법치주의, 의회제도, 사법부독립 등을 들 수 있다.[2005.입법고시]
핵심 2. 현대복지국가헌법은 사회권보장, 국민주권의 실질화, 재산권의 공공복리성, 헌법재판소제도, 정당제도의 헌법상 수용, 국제평화주의, 실질적법치주의, 권력분립의 변질화, 수정자본주의 등을 들 수 있다.
핵심 3. 현대입헌주의 헌법재판제도를 핵심요소중의 하나로 하고 있는바 이는 실질적법치주의의 확립과 헌법의 규범력 제고에 기여하여 사법국가적 경향을 보여주고 있다.[2006.사시]
핵심 4. 헌법의 최고규범성과 관련되는 것은 위헌법률심사제, 경성헌법, 국가창설기능을 들 수 있다.[2005.입법고시, 2005.7급]
핵심 5. 헌법의 최고규범성을 직접 명시한 국가는 미국, 일본, 나이지리아, 구소련 헌법을 들 수 있다.
핵심 6. 우리나라 헌법 부칙 5조는 헌법의 최고규범성을 간접적으로 규정하고 있으며 헌법이 조약보다 우위임을 직접 명시하고 있다.[2005.입법고시]
핵심 7. 성문헌법이면서 연성헌법인 국가는 1848년 이태리헌법, 1876년 스페인헌법, 1947년 뉴질랜드헌법을 들 수 있다. 성문헌법은 대부분이 경성헌법이나 불문헌법은 모두 연성헌법이다. 그러나 연성헌법이 모두 불문헌법인 것은 아니다.
핵심 8. 관습헌법이 성립하기 위해서는 기본적 헌법사항에 관한 어떠한 관행이 존재하고 그 관행의 반복성, 계속성, 항상성, 명료성이 인정되어야 하며 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신을 얻어 국민들이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다.[2005.법무사, 2006.행시유사, 2006.5급사무관승진 / 헌재 2004.10.21, 2004헌마5541]
핵심 9. (1) 국민투표에 의하여 확정된 현행헌법의 성립과정과 헌법 제130조 제2항이 헌법의 개정을 국민투표에 의하여 확정하도록 하고 있음에 비추어 볼 때 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로 헌법의 규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수 없다. ［헌재1995.12.28, 95헌바3 / 2001.2.22, 2000헌바38］
(2) 군인, 군무원 등의 국가배상청구권을 제한하는 헌법 제29조 제2항은 헌법과 헌법재판소법의 규정에 비추어 볼 때 위헌법률심사의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라 헌법재판소법 제86조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 결정례이다.［2002.사시］
핵심 10. 합헌적 법률해석
(1) 세계최초: 1827 미국의 ogden V.Saunder사건 독일과 한국헌법재판소판례상 인정
(2) 사법 적극주의보다는 사법 소극주의와 밀접한 관련이 있으며 헌법에 명시적인 근거가 있어야 가능한 것은 아니다［2002. 법원행정고시］
(3) 합헌적 법률해석은 일부무효선언, 한정위헌, 한정합헌, 헌법불합치 결정과 관련된다.
(4) 헌법의 규범적 의미와 내용을 의제하면서까지 법률에 합헌성을 부여할 수는 없다.
(5) 인권보장상 폐해를 가져오는 경우도 있다.
핵심 11. C. Schmitt는 루소적인 국민주주권사상에 입각한 자동성의 원리에 따라 헌법제정권력의 한계를 부인하였다. C. Schmitt는 헌법개정권력의 한계만 인정한다.
핵심 12. 시이예스는 헌법제정권력의 시원성에서, 칼 슈미트는 국민의 입헌적 의지에서 헌법제정권력의 정당성을 인정하고 있기 때문에 헌법제정권력의 한계를 부인하고 있다. 법실증주의적 헌법관에서도 선재하는 헌법을 정당한 것으로 받아들이고 있는 점에서 헌법제정권력에 한계가 있다고 보지 않는다.
핵심 13. 헌법개정은 개념본질적으로 형식적 의미의 성문헌법을 전제한 개념형식이다. 따라서 실질적 의미의 헌법은 법률개정의 문제로 다루어지고, 불문헌법을 고치는 것은 헌법관행의 변화에 따라 이루어진다.
핵심 14. 헌법개정이란 헌법의 규범적 효력을 높이기 위해서 헌법이 정하는 일정한 절차에 따라 헌법전의 조문 내지는 문구를 명시적으로 수정․삭제․증보하는 것을 말한다. 헌법개정과 헌법변천은 그 명시성의 여하에 따라 구분된다.
핵심 15. (1) 헌법의 개정은 조문의 명시적 변경이라는 점에서 헌법의 변천 및 침해와 구별되고 헌법의 개정의 한계를 넘어선 개정 헌법 조항에 대하여 적용중지를 명할 권한이 헌법수호를 책임지고 있는 헌법재판소에 있는 것은 아니다［헌재 1995. 12. 28. 95헌바 3］
(2) 우리나라 역대헌법에서 명시적인 헌법개정금지 조항을 둔 적은 있으나, 현행 헌법에는 명시적인 개정금지조항이 없다는 것이 일반적인 견해이다.
(3) 헌법개정의 한계를 직접 명시한 국가
- 한국의 제2차 개헌
- 미국 헌법
- 독일 헌법
- 일본 헌법
- 프랑스 제5공화국 헌법
(4) 헌법개정과 헌법변천은 헌법규범과 헌법현실사이의 괴리를 좁혀 궁극적으로 헌법의 규범력을 유지하는 데 기여한다.
핵심 16. 헌법개정무한계설은 법실증주의헌법관에서 주장되는 것으로서 특히 헌법의 현실적응필요성을 강조한다. 따라서 헌법의 변질은 인정하지 않으면서 헌법규범과 사회현실 사이의 갭을 좁혀 현실에 적응케 하는 데 대해 아무런 한계를 두지 않으려 한다.
핵심 17. (1) 헌법변천은 원칙적으로 위헌법률심사제의 확립 여부와는 관련이 적지만 위헌법률심사제에 의해서 헌법의 규범적 효력을 보호하는 나라보다 위헌법률심사제가 확립되지 아니한 나라에서 발생하기 쉽다고 볼 수 있다.
(2)미국은 헌법변천이 가장 발달한 국가로서 1803년 Marbury V. Madison 판결에 의해서 법원은 위헌법률심사권을 가지게 되었다.
(3)헌법변천은 원래 위헌상태이었던 것이 헌법관행을 통하여 합헌으로 전환되는 과정이기 때문에 위헌법률심사제가 확립되어감에 따라 헌법변천의 가능성은 감소한다.
핵심 18. 우리 헌법은 헌법개정안발안권을 대통령에게도 부여하고 있어 행정부도 헌법개정에 관여할 수 있게 하고 있으며, 발안된 개헌안에 대해서는 모두 국회와 국민투표를 거치게 함으로써 헌법개정절차를 일원화하고 있다. ‘중임변경’과 ‘임기연장’을 목적으로 한 개헌에 대한 헌법상 제한은 헌법개정의 효력에 관한 제한이지 헌법개정 자체의 한계를 규정한 것은 아니다.
핵심 19. (1) 헌법개정시 공고기간: 20일 이상, 국회의결: 60일 이내, 국민투표: 30일 이내 실시해야한다.
(2) 헌법개정시 국민투표는 국회의원선거권자과반수의 투표와 투표자과반수의 찬성을 요한다.
(3) 헌법개정안에 대한 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 경우에는 투표인 10만명 이상의 찬성으로 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 국민투표 무효소송을 제기할 수 있다［2002.법원고시, 2006.행시 / 국민투표법 제92조］
핵심 20. 현행헌법의 효력발생시기는 1988년 2월 25일로 부칙 제1조가 규정하고 있다. 그리고 헌법개정의 발효시기는 헌법에 따로 정할 수 있다. 공고절차는 국민적합의 형성을 위한 필수적 절차이다.
핵심 21. (1) 건국헌법에는 노동3권과 사기업에 있어서 근로자의 이익분배균점권, 생활무능력자보호 가족의 건강보호 등에 관한 규정이 있었다.
(2) 역대 헌법상 탄핵심판관장기관
1. 1948년 : 탄핵재판소
2. 1960년 : 헌법재판소
3. 1962년 : 탄핵심판위원회
4. 1972년 : 헌법위원회
5. 1980년 : 헌법위원회
6. 1987년 : 헌법재판소
(3) 건국헌법
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1. 심 계 원: 회계검사 2. 감찰위원회: 직무감찰 |
⇒ 제5차 개헌에서 통합하여 감사원에서 행하였다. |
(4) 개헌상의 문제점
1. 제1차 개헌 - 공고절차위배
강제투표실시
토론자유위배
일사부재의원칙위배
2. 제2차 개헌 - 의결정족수위배
평등권위배
3. 제4차 개헌 - 소급입법금지원리 위배
4. 제5차 개헌 - 헌법상의 개정절차를 따르지 아니하고 국가재건비상조치법이 규정한 국민투표에 의해서 강제되었다는 점에서 법리상 문제가 있다.
5. 제7차 개헌 - 1972년 10·27 비상조치로 국회해산하고 정치활동을 정지시키고 비상국무회의에서 개헌안을 의결하였다.
6. 제7차, 제8차 개헌 - *의 배열순서가 대통령이 국회보다 선행되었던 시기
(5) 헌법개정과정에 대한 주요내용정리[2007.국회사무처8급]
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환경권(제8차) |
환경권의 내용과 행사(제9차) |
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재외국민보호(제8차) |
재외국민보호의무(제9차) |
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형사보상청구권(제헌헌법)
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형사보상청구권의 범위 확대, 구금된 피의자 인정(제9차) |
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검열금지(제3차) |
연좌제 금지(제8차) |
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국민투표(제2차) |
헌법개정시 국민투표(제5차) |
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헌법위원회(제헌헌법) |
헌법재판소(제3차) |
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공무원의 정치적 중립성과 신분보장(제3차) |
국군의 정치적 중립성 보장(제9차) |
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정당규정(제3차)
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정당의 발전과 촉진(제5차), 정당에 정치자금보조(제8차), 정당의 민주성(제9차) |
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부통령(건국헌법 최초, 제3차 삭제) |
국무총리(건국헌법, 제2차삭제, 제3차부활) |
(6) 현행 헌법에 미규정된 것
․ 선거연령(공직선거법에 규정)
․ 감사원규칙제정권(감사원법에 규정)
․ 한국은행의 중립성 규정(법률에도 미규정)
․ 아동보호(아동보호법에 규정)
․ 보석제도(형사소송법에 규정)
․ 일사부재의의 원칙(국회법에 규정)
․ 중앙선거관리위원회 위원장 임기
․ 헌법재판소 소장 임기
핵심 22. 1954년 11월 27일의 제2차 개정헌법에서는 민주공화국, 국민투표에 관한 규정의 개폐를 금지하는 실정법적인 한계를 규정한 바 있다(제98조)
핵심 23. 본질적인 내용 침해금지원칙을 최초로 명시한 것은 제2공화국 헌법이며 제3, 5, 6공화국 헌법에서도 규정하고 있다.
핵심 24. 제5차 개헌에서 헌법 제119조 제1항은 ‘헌법개정의 제안은 국회재적의원 1/3이상 또는 국회의원 선거권자 50만인 이상의 찬성으로 한다’로 개정되었다.(※주의사항 : 대통령 헌법개정 불인정)
핵심 25. 헌법의 사전적 보장은 권력분립, 경성헌법, 방어적 민주주의 대통령의 헌법 준수선서, 헌법수호의무, 공무원의 정치적 중립성 등을 들 수 있다. 헌법의 사후적 보장은 탄핵심판, 위헌정당해산제, 헌법소원, 국무총리나 국무위원에 대한 해임건의 등을 들 수 있으나 지방자치제, 국민투표제, 양원제, 단원제, 대통령제, 의원내각제 등은 관계없다［2005.국회8급, 2004.국가직7급, 2003.행시변형］
핵심 26. 기본권실효제도는 독일기본법 제18조가 규정하고 있다. 그런데 실효될 수 있는 기본권은 의견발표의 자유, 특히 출판의 자유, 교수의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 신서․우편 및 전화의 비밀, 재산권 또는 망명자비호권 등이다.
핵심 27. 국가긴급권 발동에 의한 비상계엄선포시에도 과잉금지원칙이 적용된다. 국가긴급권의 발동 목적은 긴급사태를 극복하고 정상적인 헌법질서를 신속히 회복함으로써 궁극적인 개인의 자유로운 삶을 보장하는데 있다.
핵심 28. 대통령의 긴급재정경제처분은 처분으로서의 효력을 갖는데 지나지 아니하나 국회승인을 요하며 각급법원의 심사대상이 된다.
핵심 29. (1) 독일연방헌법재판소는 독일공산당(KPD)사건에 대한 판결(1956)에서 명백한 불법정부에 대한 저항권은 현대적 법률관에 의해서 당연히 인정된다. 저항권은 헌법질서유지, 회복을 위한 헌법수호수단으로만 인정될 수 있고 그 요건은 국가권력 행사의 불법성은 명백성, 전면성, 소극성, 최소성 등을 들 수 있다.
(2) 현행헌법에는 저항권에 대한 직접적인 규정은 없으나 전문의 불의에 항거한 4․19 민주이념규정은 저항권의 간접적인 규정에 해당한다.
핵심 30. (1) 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관이 이를 재판규범으로 원용 할 수 없다고 할 것인바 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정이 없는 우리나라의 현단계에서는 저항권 이론을 재판의 근거 규범으로 채용, 적용할 수 없다［대판 1980.5.20, 80도306 / 2003.입시변형］
(2) 국회법상 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의 일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다.［헌재 1997.7.9, 97헌가4］
(3) 저항권이 성공하여 법치국가적 질서가 재건되면 저항행위는 소급하여 유효한 것으로 정당화 된다.
핵심 31. (1) 직계존속이 외국에서 영주할 목적없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무와 관련하여 현역·상근 예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때, 병역 면제처분을 받은 때, 제2국민역으로 편입된 때에 국적이탈을 신고할 수 있다. [국적법 제12조 제3항 / 2005.법원승진]
(2) 대한민국의 국적을 취득한 외국인으로서 외국국적을 가지고 있는 자는 대한민국의 국적을 취 득한 날로부터 6월내에 외국국적을 포기하여야 한다.［국적법 제10조 제1항 / 2002 사시, 2006 행시］
(3) 대한민국에서 발견된 기아는 대한민국에서 출생한 것으로 추정한다.[2005.서울시7급 유사, 2000.사시]
(4) 대한민국에서 출생하고 부(父) 또는 모(母)가 대한민국에서 출생한 외국인으로서 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 간이귀화허가를 받을 수 있다.[국적법 제6조 제1항 제2호]
(5) 배우자가 대한민국 국민인 외국인으로서 그 배우자와 혼인한 후 3년이 경과하고 혼인한 상태로 대한민국에 1년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 귀화허가를 받을 수 있다.[국적법 제6조 / 2005.행시]
(6) 부모양계주의 채택 : 부 또는 모의 어느 한쪽이 대한민국 국민이면 그 자(子)에게 대한민국의 국적을 부여한다.[법무사 7회]
(7) 처의 수반국적취득 삭제: 부가 대한민국의 국적을 취득하면 그 처도 자동으로 대한민국 국민이 되는 처의 수반국적취득을 삭제하였다. 그러나 자(子)에 대한 수반취득국적은 인정한다.[국적법 제8조]
(8) 이중국적자에 대한 국적선택제도 신설: 만 20세가 되기 전에 이중국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세 이후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 하나의 국적을 선택하여야 한다.[국적법 제12조 / 사시42회]
(9) 국적상실자의 권리변동기간을 3년 이내로 연장: 대한민국의 국적을 상실한 자는 우리 국민이 아니면 향유할 수 없는 권리를 별도로 정한 바가 없는 한, 3년 내에 대한민국의 국민에게 양도하여야 한다. 국적법에서는 '1년 내'에 양도해야 하는 규정을 '3년 내'로 연장하였다.
(10) 국적법은 헌법의 위임에 따라 제정되나 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를 구체화하는 헌법사항을 규율한다.[2005.사시]
(11) 국가의 재외국민보호의무에는 재외국민이 조약, 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 대우를 받도록 거류국과의 관계에서 국가가 외교적 보호를 행사하는 것이 포함된다.
(12) 재외국민에게 선거권을 제한하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다.[헌재 2007.6.28]
헥심 32. (1) 1945. 8. 15 이전에 조선인을 부친으로 하여 출생하자는 남조선 과도정부법률 제11호 국적에 관한 임시조례에 의하여 국적을 가졌다가 1948.7.17. 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득한 것이므로 도중에 중국주재 북한 대사관으로부터 해외 공민증을 발급 받은 적이 있다하더라도 대한민국의 국적을 유지함에 아무런 영향이 없다는 것이 대법원 판례태도이다［1996.11.12.96누1221. 강제퇴거명령처분 무효확인사건］
(2) 재외동포법상 외국국적동포에 대한 정의규정에는 일응 중립적인 과거국적주의를 표방하고, 시행령으로 일제시대 독립운동을 위하여 또는 일제의 강제징용이나 수탈을 피하기 위해 조국을 떠날 수밖에 없었던 중국동포나 구 소련동포가 대부분인 대한민국 정부수립 이전에 이주한 자들에게 외국국적취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 사실을 입증하도록 요구함으로써 이들을 재외동포법의 수혜대상에서 제외한 것은 정당성을 인정받기 어렵다, 요컨대, 이 사건 심판대상규정이 청구인들과 같은 정부수립 이전 이주동포를 재외동포법의 적용대상에서 제외한 것은 합리적 이유없이 정부수립 이전 이주동포를 차별하는 자의적인 입법이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다(헌재 2001.11.29, 99헌마494).
핵심 33. (1) 헌법의 영토조항은 1948년 제헌헌법부터 규정되었다. [2005.입시]
(2) 헌법에는 영토에 대한 규정이 있지만 영해와 영공에 대하여는 명문이 규정이 없다.［2003.사시］
(3) 외국의 상업용 선박은 대한민국의 평화 공공질서, 또는 안전보장을 해치지 아니하는 한 대한민국의 영해를 무해 통항할 수 있다.［2003.사시］
(4) 영토조항에도 불구하고 통일조항에 입각하여 북한을 국가로 승인할 수 없다는 것이 헌법재판소 판례입장이다.[2006.국회8급 유사, 2005.입시]
(5) 남북기본합의서는 조약이 아니기 때문에 국회동의를 요하지 아니하며 법적 구속력이 없다.[2003.입시]
(6) 외국환거래의 일방당사자가 북한 주민일 경우 : 남북한교류법상의 주민에 해당한다. [헌재 2005.6.30, 2003헌바114]
(7) 남북한간의 거래는 국가간 거래가 아닌 민족 내부의 거래로 본다. [남북교류협력에관한법률 제12조 제2항]
(8) 헌법의 영토조항에 비추어 북한주민도 대한민국의 국민이다.[대판 1996.11.12, 96누1221]
핵심 34. Nation주권은 제한선거도 가능하나, Peuple주권은 제한선거는 허용되지 아니한다. 시이예스의 국민주권은 자유위임이므로 자유재량이나 루소의 인민주권은 명령위임이므로 기속행위이다.
핵심 35. 자유민주적 기본질서［2003.입시］
1.우리 헌법은 전문과 제4조에 자유민주적 기본질서를 규정함으로써 자유주의와 민주주의가 결합된 개념인 자유민주주의를 헌법질서의 최고 기본가치로 파악하고, 이러한 헌법질서의 근간을 이루는 기본적 가치를 “기본질서”로 선언하고 있다.
2.자유민주적 기본질서라 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 말한다.
3.우리헌법은 자유민주적 기본질서 및 시장경제질서를 기본으로 하면서 위 질서들에 수반되는 모순을 제거하기 위하여 사회국가원리를 수용하고 있는 반면에, 사회국가의 원리는 자유민주적 기본질서의 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 지니고 있다.
4.우리 헌법상 자유민주적 기본질서는 국가기관 및 국민이 준수하여야 할 최고의 가치규범이고, 헌법의 각 조항을 비롯한 모든 법령의 해석기준이며, 입법권의 범위와 한계 그리고 국가정책결정의 방향을 제시한다.
5.자유민주적 기본질서와 관련하여 헌법재판소는 국민주권과 직업공무원제는 제시한 바 없다.
핵심 36. 방어적 민주주의
1.현행 헌법상 방어적 민주주의의 구현을 위하여 반민주적 정당의 강제해산제를 수용하고 있지만 기본권 상실제도는 수용하고 있지 아니하다.
2.위헌정당해산제도는 제3차 개헌에서 최초로 규정하였다.[2005.행시]
3.기본권 실효제도는 방어적 민주주의 구현을 위한 순기능도 있지만, 기본권이 과잉 제한되는 역기능도 있다.
4.현행 헌법 제37조 제2항은 개인 또는 단체가 민주주의를 부정하는 경우에 그 기본권 제한을 정당화할 수 있는 근거가 된다.
5.우리나라에서는 정당이 그 목적이나 활동이 반민주적이고 헌법 적대적이라는 이유로 헌법재판소에 의하여 강제 해산된 예가 없다.
6.우리나라의 경우 대법원과 헌법재판소는 공히 방어적 민주주의를 수용하고 있다.
핵심 37. 법치주의
1.법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용으로 한다[2004.입시]
2.처분적 법률은 현대복지국가에서는 복지국가요청에 의해서 증가되고 있다.[2004.5급사무관승진]
3.처분적 법률도 위헌심사대상이 된다.[2004.국회8급]
4.국가권력의 민주적 정당성은 법치주의 원리보다는 민주주의 원리에 포함된다.[2000.사시]
핵심 38. 신뢰보호원칙 관련 헌법재판소판례
1.아직 진행중인 헌법질서 파괴 범죄의 공소시효를 연장하는 것은 인정한다. 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 부진정 소급효를 갖게 된다. 이 경우에도 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공소시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화 될 수 있다［헌재 1996.2.16, 96헌바7］
2.진정소급 입법이라 하더라도 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 신뢰보호 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우는 인정한다.［1998.9.30, 97헌바38 / 2003.행시변경］
4.약사의 한약조제권에 대한 신뢰이익은 법률개정의 이익에 절대적으로 우선하는 것이 아니라 적정한 유예기간을 규정하는 경과규정에 의해서 보호될 수 있는 것으로 2년간의 유예기간은 신뢰보호에 충실한 것이다[헌재 1999.11.27, 97헌바11]
5.개인의 신뢰보호는 법적안정성의 주관적 측면이다.[2004.입시]
6.국가공무원법상 공무원은 노동운동을 하여서는 안된다는 규정에서 노동운동의 개념은 엄격한 의미의 명확성 원칙에 위배되는 것은 아니다.[헌재 1992.4.28, 90헌바27 / 2006.행시]
7.자동차운전학원으로 등록한 경우에만 자동차운전교습업을 영위하게 하는 것은 신뢰보호를 침해하는 것이 아니다.[헌재 2003.9.25, 2001헌마447 / 2006.입시]
8. 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가지는데, 일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에 원칙적으로 법률의 개정은 예측할 수 있었다고 보아야 한다.[2006.사시]
핵심 39. (1) 문화적 참여권은 기본적으로 평등권에서 근거를 찾을 수 있으며, 문화적 기본권에 내포되어 있는 방어권에서도 그 근거를 찾을 수 있다［2002.입시］
(2) 문화국가의 핵심적 과제는 문화활동의 자율성 보장에 있으나, 문화활동의 자유가 무제한이라고 볼 수 없다.[2002.입시]
(3) 문화향유권은 사회적 기본권에 해당하며 이의 실현은 사회·문화적 한계가 있다.
(4) 헌법재판소는 「교육을 받을 권리는 우리 헌법이 지향하는 문화국가․민주복지국가의 이념을 실현하는 방법의 기초」라고 보았다.
(5) 문예진흥기금징수 : 위헌[헌재 2003.12.18, 2002헌가21]
핵심 40. 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우에는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 있다.［2003.행시］
핵심 41. 농업 생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.
핵심 42. 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.
핵심 43. 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않는 것은 헌법상의 경제질서에 위반된다.［헌재 1998.12.24, 89헌마214］
핵심 44. ◈ 국제평화주의
1.이라크 전쟁이 침략적 전쟁인지 여부는 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 대통령과 국회의 판단이 존중되어야 하므로 헌법재판소가 판단하는 것이 적절치 않다는 것이 판례입장이다.[헌재 2004.4.29, 2003헌마814 / 2005.사시]
2.상호방위조약을 체결한 국가에 전쟁이 발발한 경우 그것이 자위전쟁이라면 그 국가에 군대를 파견하는 것은 헌법위반이 아니다.
3.한미행정협정은 우리나라의 입장에서 볼 때는 외국군대의 지위에 관한 것이고 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 하며, 이 사건 조약은 국회의 비준동의와 대통령의 비준 및 공포를 거친 것으로 인정되므로 이 사건 조약이 국내 법적 효력을 가짐에 있어서 성립절차상의 하자로 인하여 헌법에 위반되는 점은 없다［헌재 1999.4.29, 97헌가14］
4.국회동의를 요하지 않는 조약도 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다.[2005.사시]
5.남북합의서는 남․북관계를 ‘나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계’ 임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남․북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하다［헌재 1990.4.2, 89헌가113］
6.강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼만한 근거가 없다［헌재 1997.7.16, 97헌바23］
7.마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다［헌재 1998.11.26, 97헌바65］
8.외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임을 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 없다.［헌재 1998.5.28, 96헌마44］
9.국제통화기금에관한협정 지위․면제․특권 등에 관한 협약은 각 국회의 동의를 얻어서 체결된 것으로 국내법과 동일한 효력이 있다.[2001.9.27, 2000헌바20]
10.헌법재판소는 이중국적자를 외국인으로 본 바 있다［헌재 2001.11.29, 99헌마494］
11.인권최저수준보호원칙을 따르더라도 외국인에게는 일반적으로 입국 및 체류의 자유가 인정되지 아니한다.［1998.사시］
12.헌법은 일반적으로 승인된 국제법규에 대하여 국회동의와 같은 별도의 절차 없이도 국내법적 효력을 갖도록 하고 있다.[2005.사시, 2007.국회사무처8급]
13.국제연합 헌장 제4조 제1항에 의하여 국가만이 국제연합에 가입할 수 있다고 하더라도 다른 가맹국과의 관계에 있어서도 당연히 상호간에 국가승인이 있었다고는 볼 수 없다. [헌재 1997.1.16, 92헌바 등]
핵심 45. 정당은 자율적 조직으로서의 성격과 민주주의원리에 기속되는 공적기능을 수행하는 정치단체로서의 성격을 함께 갖고 있다［2003.사시］
핵심 46. (1) 당원이 아닌 자가 후원회를 통하지 않고 정당에 정치자금을 기부하고자 하는 경우에는 기명으로 선거관리위원회에 직접 기탁하여야 한다.［정치자금법 제11조 제1항］
(2) 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고, 그 회계는 공개되어야 한다.
(3) 누구든지 타인의 명의나 가명으로 정치자금을 기부할 수 없다. <신설 2004.3.9>
(4) 모든 노동조합과 기업은 정치자금을 기부할 수 없고 개인만이 정치자금을 기부할 수 있다.
(5) 후원회는 국회의원·시도시사가 결성할 수 있고, 정당이나 시장·군수·구청장 후보자는 후원회 결성이 금지된다.
(6) 당해선거에 참여하지 않은 정당 : 선거보조금 배분 금지 / 경상보조금 배분 인정
핵심 47. 현행 헌법은 헌법재판소 재판관과 중앙선거관리위원회 위원이 정당에 가입할 수 없다는 직접적인 규정을 두고 있다.[2007.법원직]
핵심 48. 현대의 정당국가적 경향이 강화될수록 정당제 민주주의의 현실과 국회의원의 무기속위임(자유위임)원칙의 충돌문제가 제기된다.［2003.사시］
핵심 49. (1) 정당이 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 그 후보자중 100분의 50 이상을 여성으로 추천하되, 그 후보자명부의 순위의 매홀수에는 여성을 추천하여야 한다.
(2) 정당이 임기만료에 따른 지역구국회의원선거 및 지역구지방의회의원선거에 후보자를 추천하는 때에는 각각 전국지역구총수의 100분의 30 이상을 여성으로 추천하도록 노력하여야 한다.
(3) 기초의원은 정당공천, 비례대표제, 정당표방을 인정한다.
(4) 헌법재판소는 전국구의원이 소속 정당을 이탈하는 경우 의원직을 상실시키는 것이 헌법의 이념과 조화된다는 소수의견을 낸바 있다.［헌재 1994.4.28, 92헌마153］(※헌법재판소의 다수의견 : 의원직이 상실되지 아니한다.)
(5) 국회의원 지역선거구에 지구당은 둘 수 없으나 국회의원 지역구 및 자치구․시․군․읍․면․동별로 당원협의회를 둘 수 있다.[정당법 제37조 제3항 / 2006.사시]
(6) 1962년 헌법은 정당국가적 경향을 보이고 있다.[2006.사시]
핵심 50. 헌법재판소는 1인1표제하의 비례대표의석배분 방식은 민주주의원리와 직접선거의 원칙․평등선거의 원칙에 반한다는 위헌결정을 내렸다. 다만 비례대표 후보자를 유권자들이 직접 선택할 수 있는 이른바 자유명부식이나 가변명부식과 달리 고정명부식에서는 ��후보자와 그 순위가 전적으로 정당에 의하여 결정되므로 직접선거의 원칙에 위반되는 것이 아닌지가 문제될 수 있지만 비례대표 후보자명단과 그 순위, 의석배분방식은 선거시에 이미 확정되어 있고, 투표 후 후보자명부의 순위를 변경하는 것과 같은 사후개입은 허용되지 않으므로 비록 후보자 각자에 대한 것은 아니지만 선거권자가 종국적인 결정권을 가지고 있으며 선거결과가 선거행위로 표출된 선거권자의 의사표시에만 달려 있다고 할 수 있다. 따라서 고정명부식을 채택한 것 자체가 직접선거원칙에 위반된다고 할 수 없다��고 하였다.[헌재 2001.7.19, 2000헌마91․112․134 병합 / 2006.입시］
핵심 51. 공직선거법은 선거비용의 최소화를 위해 선거비용제한을 규정하고 있으나, 그 선거비용제한액의 산정방법 및 공고절차 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회에 위임하고 있다［2003.사시］
핵심 52. ◈ 공직선거법 핵심정리
1. 국회의원정수 299명(지역구 243명, 비례대표 56명) [공직선거법 제21조]
2. 국회의원, 지방의원, 지방자치단체장 선거기간은 14일 [공직선거법 제33조]
3. 대통령, 국회의원, 지방의회의원 및 지방자치단체장의 선거일은 수요일(보궐․재선거는 4월중 마지막 수요일이나 10월 중 마지막 수요일에 실시하고 선거시간은 06:00~20:00까지이다) [공직선거법 제34조]
4. 출입국관리법령에 따라 영주의 체류자격 취득 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인에게는 지방선거권은 인정하나 정당가입은 불인정한다.[공직선거법 제15조 제2항 / 2006.7급]
5. 개정공직선거법에서 지역자치구․시․군의회의원은 당해 선거구를 단위로 2인 이상 4인 이하의 범위 안에서 선출하는 중선거구제를 두입하였다.[공직선거법 제26조 제2항]
6. 국회의원지역선거구의 공정한 획정을 위하여 국회에 국회의원선거구 획정위원회를 둔다.
핵심 53. 비례대표제는 정당별 유효득표수에 비례하여 의석을 배분함으로써 투표의 산술적 계산가치의 평등과 투표의 성과가치의 평등 모두를 충족시킬 수 있으므로 평등선거의 원칙에 가장 충실하다［2003.입시］
핵심 54. 선거구간 인구편차가 평등선거원칙을 위반하지 않으려면 평균 인구수 기준 상하 50%의 편차 범위 내에 있어야 한다는 것이 헌법재판소 판례이다［헌재 2001.10.25, 2000헌마92․240 병합］
(※최소선거구와 최대선거구의 인구편차는 3:1을 초과하면 위헌이다.)
핵심 55. 배우자를 포함한 선거사무장등의 선거범죄로 인한 그 후보자의 당선무효 규정은 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니한다. [헌재 2005.12.22, 2005헌마19]
핵심 56. 평등선거가 실질적으로 보장되기 위하여는 투표의 계산가치의 평등과 성과가치의 평등이 동시에 확보되어야 한다.［2002.입시］
핵심 57. 선거구의 획정은 사회적․지리적․역사적․경제적․행정적 연관성 및 생활권 등을 고려하여 특단의 불가피한 사정이 없는 한 인접지역이 1개의 선거구를 구성하도록 함이 상당하며, 이 또한 선거구 획정에 관한 국회의 재량권의 한계이다.［헌재 1995.12.27, 95헌마224］
핵심 58. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보자와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자추천행위에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 선거운동이 아니다.［공선법 제58조 제1항］
핵심 59. (1) 공선법위반의 죄와 선거법이 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 이른바 과잉제한금지원칙에도 위반되지 아니한다.［헌재 1997.12.24, 97헌마16］
(2) 선거일 현재, 금고이상의 형을 선고 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자의 선거권을 불인정하는 것은 수형자의 참정권 침해가 아니다. [헌재 2004.3.25, 2002헌마411 / 2006.행시]
핵심 60. 선거관련 법률에서 저조한 투표율에도 불구하고 유효투표의 다수만 얻으면 당선인으로 될 수 있도록 규정하였다 하더라도 선거의 대표성의 본질을 침해하고 국민주권주의에 위반한다고 볼 수 없다. [헌재 2003.11.27, 2003헌마259·250(병합) / 2007.법원직]
핵심 61. 선거권과 공무담임권 연령을 규정하는 것은 입법자가 입법목적달성을 위해서 선택할 문제이고 그가 선택한 수단이 현저히 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 그의 재량에 속한다.［헌재 1997.6.26, 96헌마89］
핵심 62. 대통령후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 ‘선거권자 총수’의 3분의 1이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다.［헌법 제67조 제3항 / 2002.법원행시]
핵심 63. 대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.［헌법 제68조 제2항］
핵심 64. 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 징계절차를 거치지 아니하고 법률규정에 의하여 직접 신분상 불이익을 주는 것은 적법절차원리에 위배되는 것은 아니다(헌재 1998.4.30. 96헌마7).
핵심 65. 직업공무원제도는 최소한의 보장원칙이 적용되는 제도적 보장의 하나이다. [2007.법원직]
핵심 66. 조직의 변경과 무관하게 소속공무원의 귀책사유의 유무나 다른 공무원의 관계에서 형평성이나 합리적 근거 등을 제시하지 아니한 채 임명권자의 후임자 임명이라는 처분에 의하여 공무원직을 상실케하는 것은 헌법에서 보장하고 있는 공무원의 신분보장규정에 위배된다(1989. 12. 18. 89헌마32. 33)
핵심 67. 지방공무원이 금고이상의 형의선고유예를 받게 되면 공직에서 당연퇴직 사유로 하는 것은 공무담임권을 침해하는 것으로 위헌이다.［2002.8.29, 2001헌마788］
※주의사항: 집행유예→당연퇴직(합헌: 헌재 2003.12.18, 2003헌바409)
핵심 68. (1) 직업공무원제도의 공무원은 협의의 공무원의 말하며 정치적 공무원이라든가 임시직 공무원은 포함되지 않는다.［헌재 1989.12.18, 89헌마32․33 병합 / 2007.법원직 유사]
(2) 직업공무원이 아닌 자로는 정무직 공무원, 국제공무원을 들 수 있다.
(3) 경찰공무원은 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 경우 순직군경으로 예우 받을 수 있는 것과 달리 소방공무원은 화재진압, 구조, 구급업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 중 사망한 경우에 한하여 순직군경으로 예우 받을 수 있도록 하는 소방공무원법은 평등권을 침해하는 것은 아니다.[헌재 2005.9.20, 2004헌바53 / 2006.입법고시]
(4) 국가공무원 7급 시험에서 기능사자격증에는 가산점을 주지 않고 기사등급 이상의 자격증에만 가산점을 부여하는 것은 합헌이다.[헌재 2003.9.25, 2003헌마30 / 2006.입시]
핵심 69. 공무원의 신분보장과 관련된 법률의 제정(또는 개정)과 관련하여 당사자가 구법질서에 대하여 기대했던 신뢰보호 내지 신분관계의 안정이라는 이익을 침해하지 않는 한 입법자의 입법형성의 재량이 인정된다.［헌재 1994.4.28, 91헌바15 등 병합］
※동장을 별정직 공무원으로 규정하여 신분을 보장하지 않는 지방공무원은 합헌이다.［1997.4.24, 95헌바48]
핵심 70. 6급 이하의 공무원, 교사, 주요범위산업체근로자는 단결권, 단체교섭권을 인정한다.
핵심 71. 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시․도에 대하여는 ‘주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사’가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.［지방자치법 제157조］
핵심 72. 지방자치단체의 폐치․분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장문제이나, 대상지역 주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 사회보장․사회복지수급권 및 환경권 등을 침해받게 될 수도 있다는 점에서 기본권과도 관련이 있어 헌법소원의 대상이 될 수 있다［헌재 1994.12.29, 94헌마201］
핵심 73. 대법원은 조례제정범위와 관련해 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정의 범위 밖이라고 판시하였다［대판 1992.7.28, 92추31: 청주시 행정정보공개조례안 재의결취소청구사건］
핵심 74. 19세 이상의 주민은 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민수 이상의 연서로 당해 지방자치단체의 장에게 조례의 제정이나 개폐를 청구 할 수 있다. 다만ⅰ) 지방세․사용료․수수료․부담금의 부과․징수 또는 감면에 관한 사항 ⅱ) 행정기구의 설치․변경에 관한 사항 또는 공공시설의 설치를 반대하는 사항 ⅲ) 법령에 위배되는 경우는 청구대상에서 제외한다.［지방자치법 제13조의3 제1항］
※ 주민감사청구: 19세 이상의 주민, 시ㆍ도는 500명, 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시ㆍ군 및 자치구는 200명을 초과하지 아니하는 범위
청구 : 시 · 도→주무부장관
시·군·구→시·도지사
핵심 75. (1) 지방자치단체는 법률의 위임이 있는 경우에는 조례로 벌칙에 관한 사항도 정할 수 있다［2000. 사시］
(2) 지방자치법에 의하면 조례로 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
(3) 조례는 원칙적으로 기관위임사무를 그 내용으로 정할 수 없다. [2006.국회8급]
(4) 읍․면․동은 지방자치단체에 해당하지 아니한다.[2007.국회사무처8급]
핵심 76. (1) 지방자치단체의 장이 ⅰ) 궐위된 경우, ⅱ) 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우, ⅲ) 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우, ⅳ) 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우, 부지사․부시장․부군수․부구청장(이하“부단체장”)이 그 권한을 대행한다.［지방자치법 제101조의2］[합헌 2005.5.26, 2002헌마699등 / 2006 사시]
(2) 지방자치단체의 장의 계속 재임 3기 규정은 합헌이다. [헌재 2006.2.23, 2005헌마403]
핵심 77. 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지를 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않다.［2003.사시］
핵심 78. 조례가 집행행위의 개입 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.［대판 1996.9.20, 95누8003］
핵심 79. 조례는 규칙과 함께 자치입법 내지 자치규정의 하나이지만 조례는 규칙보다 자주입법적 성질이 강하다[대판 1995. 7. 21, 94누4615]
핵심 80. 조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이며, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.［헌재 1995.4.20, 92헌마264․279병합 / 2005.사시]
핵심 81. 주민소환제도는 지방의원·지방자치단체장을 대상으로 한다.
핵심 82. 제주특별자치도의설치및국제자유도시조성을위한특별법은 합헌이다. [헌재 2006.4.27, 2005헌마1190]
핵심 83. 아산시와 건설교통부장관간의 권한쟁의심판은 각하되었다. [헌재 2006.3.30, 2003헌라2)
핵심 84. 지방자치단체의 폐지․분합에 관한 법률은 지방자치단체의 대상지역 주민들의 기본권과도 관련이 있으므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.[헌재 1994.12.29, 94헌마201 / 2005.사시]
핵심 85. 지방자치단체의 장은 주민투표권을 가진다.[2005.국회8급]
핵심 86. 지방자치단체 주민은 지방자치단체의 불법적 재무행위에 대한 주민소송을 제기할 수 있다.
핵심 87. 특별시․광역시와 도 및 특별자치도는 정부직할하에 두고 시는 도의 관할구역 안에 군은 광역시 또는 도의 관할구역 안에 두며 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역 안에 둔다.[지방자치법 제3조 제2항 / 2004.행자부7급]
Ⅱ. 기본권
핵심 88. (1) 근대헌법상의 국가는 천부적 인권인 기본권을 보장하는 데 그 목적이 있었다. [2003.국가직7급]
(2) 근대헌법에 보장된 기본권은 국가권력에 대한 방어적·항의적 권리성격이 강하다.
(3) 현대국가는 기본권을 침해할 가능성이 있는 존재이기도 하지만, 기본권을 보장할 의무도 진다.
(4) 현대적 인권보장의 특징은 인권의 사회화, 자연권사상의 부활, 인권의 국제화 현상을 들 수 있다.
(5) 1787년에 제정된 미연방헌법에는 권리장전이 없었으며 1791년 헌법에서 규정하였다.
핵심 89. ◈ 인권과 기본권
(1) 국가인권위원회법은 헌법뿐만 아니라 법률, 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약, 국제관습법을 인권의 법원으로 인정하고 있다.(적용범위는 대한민국 국민과 대한민국 영역 안에 있는 외국인)
(2) 기본권은 국가가 확인하고 보장한다는 점에서 국가가 제정한 법률의 범주 내에서만 효력을 인정하는 것은 아니다.[2005.사시]
(3) 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리도 헌법소원을 통한 구제 대상인 헌법상 보장된 기본권에 해당할 수 있다.
(4) 헌법 제37조 제1항의 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다는 규정은 기본권의 자연권성을 확인하는 것이라는 견해가 있다.
(5) 국가인권위원회법은 대한민국 국민과 대한민국 영역 안에 있는 외국인에 대하여 적용한다.
(6) 국가인권위원회에는 당사자, 직권, 제3자가 제기할 수 있다.[2006.7급중앙인사위원회]
핵심 90. ◈ 기본권의 이중성
(1) 기본권의 이중성이란 기본권이 주관적 공권과 객관적 질서성을 동시에 내포하는 것을 말한다. 카알 슈미트는 기본권의 이중성을 인정하지 않는 대신에 자유권과 제도적 보장을 구별하면서 양자의 관련성을 부인한다.
(2) 기본권은 원래 국민 대 국가의 관계에서 인정되는 것으로 주관적 공권으로서의 성격이 우선한다.[2005.사시]
(3) 국제조직법규나 절차규정에서 기준이 되어야 하는 기본권의 성격은 주관적 공권으로서의 성격이다.[2005.입시]
핵심 91. 헌법재판소는 국민의 기본권은 소극적 방어권으로서의 의미와 국가권력에 대한 객관적 가치규범 내지 가치질서로서의 의미를 함께 가지고 있다고 판시한 바 있다(1995. 6. 29. 93헌바45).
핵심 92. 헌법이 문화, 사회질서나 가족, 교육 근로제도 등을 규정한 결과 누리는 기본권을 부진정 기본권이라 하며 문화시설 이용권, 자유경쟁권, 독과점 거부권, 교육시설 이용권 등을 들 수 있다.
핵심 93. 평화․개발․환경에 대한 권리, 인류공동체 유산의 보존에 대한 권리 등이 박애정신에 입각한 새로운 인권개념으로서 주목되고 있다.
핵심 94. 제도적 보장은 국가 존립의 기초가 되는 객관적 제도를 헌법에 규정함으로써 당해 제도의 본질을 헌법이 보장하는 것으로 M.Wolff가 창안하고 C.Schmitt에 의하여 체계화하였다. 제도적 보장과 기본권 보장은 서로 상호연관이 있으며, 재산권의 보장이 동시에 사유재산제도의 보장이 되듯이 양자의 보장이 병존하는 경우(권리․제도 병존형)도 있다. [2005.국가직7급]
핵심 95. 기본권의 보장은 ‘최대한 보장의 원칙’이 적용되는 것임에 반하여 제도적 보장은 기본권 보장의 경우와는 달리 그 본질적 내용을 훼손하지 아니하는 범위 안에서라면 법률로써 그 제도의 내용을 자유로이 형성 할 수 있다.［헌재 1997.4.24, 95헌바48］
핵심 96. 법 또는 법률의 규정에 따라 달라지므로 민법의 행위능력과도 일치하는 경우도 있다.
핵심 97. 긴급자동차가 아닌 이륜자동차는 고속도로 또는 자동차전용도로를 통행하거나 횡단하지 못하도록 규정한 도로교통법 제58조는 이륜자동차 운전자의 기본권을 침해하는 것은 아니다.[헌재 2007.1.17, 2005헌마1111]
핵심 98. 독일기본법은 법인의 기본권을 주체성을 명문으로 규정하고 있지만 현행 한국헌법에는 이를 인정하는 명문의 규정이 없다.
핵심 99. 국립대학의 학문의 자유의 주체성을 인정하고 있는 현행법상 명문규정은 없다. 헌법재판소는 국립대학인 서울대학교는 공법상 영조물로써 공권력의 행사자의 지위뿐만 아니라 기본권의 주체로서 학문의 자유와 대학의 자율권이라는 기본권을 누린다고 판시하고 있다［헌재 1992.10.1, 92헌마68․76 병합］
핵심 100. 사법상의 권리능력을 가지느냐에 상관없이 기본권 주체성이 인정되므로 민법상의 법인격이 없는 정당도 기본권의 주체가 될 수 있다.
핵심 101. 한국영화인협회 감독위원회는 영화인협회로부터 독립된 별개의 단체가 아니고 그 내부적인 하나의 분과위원회에 불과해서 당사자능력이 없다고 판시했다.
핵심 102. 헌재는 국가․국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 수범자이지 기본권의 주체로서 그 소지자가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이므로, 국가기관인 국회의 일부조직이 국회의 노동위원회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다고 판단하였다［헌재 1994.12.29, 93헌마120］
핵심 103. (1) 헌법재판소는 국가나 지방자치단체의 기본권주체성을 인정하지 않고 있다.［헌재 1997.12.24, 96헌마365］
(2) 헌법재판소가 기본권 주체성 인정한 것
①정당의 선거에 있어서 기회균등권 / 정당의 지구당[2004.3.12 지구정당제 폐지: 합헌]
②사죄광고에서 법인의 인격권
③국립대의 대학자율권
④축협중앙회(사법인과 공법인 겸유)
핵심 104. 국고작용은 사경제주체로서 활동하는 것이므로 원칙적으로 그리고 형식적으로 보면 공권력의 행사가 아니기에 헌법소원심판청구는 불가능하다. ［헌재 1992.11.12, 90헌마160;1992.12.24, 90헌마182참조］
핵심 105. 기본권의 경쟁관계는 동일한 기본권의 주체를 전제로 한 개념형식으로 상이한 기본권의 주체를 전제로 한 개념형식인 기본권의 상충문제와는 구별된다.
핵심 106. 기본권의 경쟁관계에 있어서 경쟁하는 기본권의 성질상 상호보완관계가 성립될 수 없는 경우의 해결책에 관한 학설의 하나이다. 최강효력설은 기본권의 경쟁(경합)관계의 문제해결방법으로 서로 경쟁하는 기본권 중에서 그 제한의 가능성과 제한의 정도가 제일 적은, 가장 강한 기본권에 따라서 국민의 자유와 권리가 보호되어야 한다고 한다.
핵심 107. 기본권경합의 경우에는 기본권 침해를 주장하는 자의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다는 것이 헌법재판소판례의 태도이다.［헌재 1998.4.30, 95헌가16］
핵심 108. 기본권의 제3자적 효력
(1) 기본권이 사회적압력단체나 사인에 의해서 침해될 수 있다는 현실적 문제에서 출발한 이론이다.[2004.사시]
(2) 간접적용설은 기본권이 사법상의 법률관계에 적용되기 위해서는 사법상의 일반원칙을 매개물로 하여 이론적 전개가 된다.
(3)인정하는 배경[2004.입법고시, 2006.서울시 유사]
1.사회적약자보호
2.사적단체의 지배력증대
3.기본권보장의 실제적 유효성제고
4.사적자치제한
5.기본권의 양면성에 대한 의식의 일반화
(4) 미국에서는 연방대법원 판례를 통하여 사적인 행위를 국가행위로 의제하는 이론이 전개되어 있다.
1.사법적집행이론: 1948. Shelly V. Kramer
2.국가원조이론
3.국가재산이론
4.통치행위이론
5.특권부여이론
핵심 109. 기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 상충하는 이해관계의 다툼에서 자기이익을 위하여 각기 나름대로의 기본권의 효력을 주장하는 경우를 말한다.
핵심 110. 두 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다.［2001.사시］
핵심 111. 이익형량의 원칙은 그 전제로 기본권간에 위계질서가 있음을 인정하고, 기본권간에 상충현상이 있을 때 하위의 기본권 가치를 희생시키면서 상위의 기본권 가치를 보호하려는 것이다.
핵심 112. (1) 기본권의 본질적 내용에 대한 침해금지규정은 제3차 개정헌법에서 처음으로 규정되었으나 제7차 개정헌법에서 삭제되었다가 제8차 개정헌법에서 다시 부활하였다［2003.입시］
(2) 1787년 미국연방헌법은 기본권을 미규정하였다. 1791년 헌법에서 기본권을 규정하였다.
핵심 113. 기본권의 본질적 내용에 대하여 상대설에 따르면 본질적 내용은 개별 기본권 뿐만 아니라 심지어 개별적 경우마다 분리시켜 확정되어야 한다고 한다. 따라서 개별적인 경우에 관련된 공익과 사익을 평가하고 형량 함으로써 비로소 본질적인 내용의 침해여부를 확정할 수 있다는 것이다. 이 학설은 비례의 원칙과 밀접한 관계를 가진다.
핵심 114. 절대설은 구체적 생활의 변화와는 무관하게 “절대적으로 확고부동한 것”으로서 입법자가 좌우할 수 없는 것으로 이해하는 입장으로 본질적내용침해금지조항은 창설적 기능을 수행한다고 보며, 인간존엄성설과 핵심영역보장설이 있다.
핵심 115. 상대설은 본질적 내용을 고정적인 것이 아니라, 가변적인 것으로 보는 등 본질적 내용의 상대화를 인정하는 입장으로 본질적 내용보장에 대하여 상대설은 본질적 내용침해금지조항은 선언적 의미를 갖는다고 보며, 상대설은 이를 비례원칙의 다른 표현으로 이해하기도 한다. 헌법재판소판례는 절대설을 취한 것［헌재1991.7.22, 89헌가106］도 있으며 상대설을 취한 것［헌재 1996.11.28, 95헌바1］도 있다.
핵심 116. (1)음란한 간행물을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우 그 출판사의 등록을 취소하는 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하나, 저속한 간행물을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우 그 출판사의 등록을 취소하는 것은 과도한 기본권 제한으로 과잉금지원칙에 위배된다[헌재 1998. 4. 30. 95헌가16].
(2) 19세미만의 청소년에게 술을 팔지 못하게 하는 것[합헌 2001.1.18, 99헌마555]
(3) 과외교습을 금지하는 것[위헌 2000.4.27, 98헌가16]
(4) 세금계산서의 부실기재에 대한 제재로서 부가가치세 부과시 매입세액의 공제를 허용하지 않는 것[합헌 2002.8.29, 2000헌바50등 / 2003.법원행시]
핵심 117. 주요방위산업체에 있어서 방산물자의 생산과 직접관계 되거나 그와 긴밀한 연계성이 인정되는 공장에 종사하는 근로자의 쟁의행위를 금지하는 것은 합헌이다[헌재 1998. 2. 27. 95헌바10].[2007.법원유사]
핵심 118. 적극적 입법에 의한 기본권 침해에 대한 구제수단으로 규범통제, 위헌법률심사제, 헌법소원, 청원권, 선거권, 국민투표, 대통령의 법률안거부권 등이 있다.
핵심 119. 입법부작위에 대해서도 헌법소원심판청구를 할 수 있고 그동안 입법부작위에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있었다[헌재 1998. 5. 28. 97헌마239].
핵심 120. 법률적용에 의하여 구체적 기본권 침해가 발생되었고 그 법률이 재판의 전제가 되었을 때에는 위헌법률심판제도를 통해서 구제가 가능하다.
핵심 121. 부작위의 경우에 입법자의 부작위위헌확인소송은 인정되나 의무이행소송은 인정되지 아니한다.
핵심 122. (1) 국가인권위원회와 국가청렴위원회의 비교
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국가인권위원회 |
국가청렴위원회 |
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소 속 |
독립된 기구 |
대통령직속기구 |
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위 원 수 |
11인 국 회-4인 선출 대 통 령-4인 임명 대법원장-3인 지명 |
9인 국 회-3인 선출 대 통 령-3인 임명 대법원장-3인 지명 |
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여성위원 |
4인 |
없음. |
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상임위원 |
3인 |
2인 |
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공 통 점 |
위원과 위원장의 임기는 3년이며 1차에 한하여 연임가능 | |
(2) 국가인권위원회법 제11조 위헌결정
제11조 (퇴직 인권위원의 공직취임 제한) 위원은 퇴직 후 2년간 교육공무원이 아닌 공무원으로 임명되거나 공직선거및선거부정방지법에 의한 선거에 후보자로 출마할 수 없다. [위헌결정 - 2004.1.29, 2002헌마788]
(3) 법원의 재판을 국가인권위원회에 진정할 수 있는 대상에서 제외한 것은 평등원칙에 위배되지 아니한다.[헌재 2004.8.26, 2002헌마302]
핵심 123. (1) 국가인권 위원회의 진정에 대한 조사. 조정 및 심의는 비공개 한다. 다만 위원회의 의결이 있는 때에는 이를 공개할 수 있다. [국가인권위원회법 제49조]
(2) 국가인권위원회에 인권침해피해자나 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체의 진정에 의하여 직권조사할 수 있다. [국가인권위원회법 제30조 제1항 / 2006.국가직 7급]
핵심 124. 국가인권위원회는 조사중이거나 조사가 끝난 진정에 대하여 사건의 공정한 해결을 위하여 필요한 구제조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있다. [국가인권위원회법 제40조]
핵심 125. 국가인권위원회가 조정위원회에 회부하여 개시된 조정절차에서 성립된 조정은 재판상의 화해와 같은 효력이 있다[국가인권위원회법 제43조]
핵심 126. 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 토지거래허가제는 사유재산제도의 부정이 아니고, 헌법상의 경제조항에도 위배되지 않는다.［헌재1989.12.22, 88헌가13］
핵심 127. (1) 재판을 받는 단계의 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 하는 것은 미결수용자의 인격권 이외의 공정한 재판을 받을 권리도 침해한다고 보는 것이 헌법재판소의 견해이다.［헌재 1999.5.27, 97헌마137］
(2) 각급 법원의 경계지점으로부터 100m이내 지역에서의 옥외집회나 시위를 전면금지하는 것은 합헌이다. [헌재 2005.11.24, 2004헌가17 / 2006.사시]
(3) 외교기관의 경계지점으로부터 100ｍ이내 지역에서의 옥외집회나 시위를 금지하는 것은 위헌이다.[헌재 2003.10.30, 2000헌바67등]
핵심 128. 인간의 존엄과 가치는 국민이라기보다는 인간에게 적용되는 것으로 모든 국민뿐만 아니라 무국적자를 포함하여 외국인도 그 적용대상이 된다.
핵심 129. 누구든지 체세포복제배아를 자궁에 착상시켜서는 아니된다. [생명윤리및안전에관한법률 제11조 제1항]
핵심 130. 주취중 음주운전금지규정 3회이상 위반한 자의 면허를 취소하는 것[합헌: 2006.5.25, 2005헌바9]
핵심 131. (1) 헌법 제10조의 ‘인간의 존엄과 가치’규정은 기본권의 이념적 기초이며, 기본권의 실현의 방법적 기초는 헌법 제11조의 평등규정이다.
(2) 헌법 제10조는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다.
(3) 경찰유치장의 화장실 개폐식은 인격권을 침해하는 것이다.[2005.행시]
(4) 혼인 외의 출생자는 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 검사를 상대로 인지에 대한 이의 또는 소를 제기할 수 있다는 규정은 합헌이다. [헌재 2001.5.31, 98헌바9]
(5) 기부금품을 모집하고자 하는 국민에게 허가를 청구할 권리를 부여하지 않은 것은 위헌이다. [헌재 1998.5.28, 96헌가5]
핵심 132. 국가 등의 양로시설에 입소하는 국가유공자에게 일정 요건 하에서 보상금수급권에 대한 지급정지를 규정하고 있는 것은 자유권이나 자유권의 제한영역에 관한 규정이 아니므로 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.［헌재 2000.6.1, 98헌마216 / 2004.입법고시]
핵심 133. 가정의례에 관한 법률 중 경사기간 중에 주류 및 음식물 접대를 금지하는 것은 행복추구권에 포함되는 일반적행동자유권을 침해하는 것으로 위헌이다[헌재 1998. 10. 15. 98헌마168)].
핵심 134. 행복추구권과 관련되는 것.
1.소비자 자기 결정권
2.계약 자유
3.행복추구에 필요한 급부는 소극적 권리이다.
4.일반적 행동자유권에는 계약의 자유, 기부금품모집의 자유, 학생이 과외를 받을 권리, 소비자의 자기결 정권이 포함된다.
5.일반적 행동자유권보호영역에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포 함된다.
핵심 135. (1) 헌법 제11조의 1항의 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의한 차별금지규정은 예시적인 규정이다.
(2) 평등권은 행위규범으로 입법자에게 객관적으로 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 규범대상을 실질적으로 평등하게 규율할 것을 요구하고 있다.
(3) 적극적 평등실현조치(affirmative action)란 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정 집단에 대해 그 동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직․간접적으로 이익을 부여하는 조치를 말한다.［헌재 1999.12.23, 98헌마363등 병합］
(4) 잠정적우대조치
1.기회의 평등보다는 결과평등중시
2.임시적 조치
3.개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 혜택을 준다.
4.역차별 우려가 있다.
핵심 136. 평등권
(1) 일반적인 평등원칙위반 내지 평등권의 침해여부에 대한 헌법재판소의 통상 심사기준은 입법과 법의적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 자의적인 차별이 있는지 여부이다.
(2) 평등권은 국민, 외국인, 법인 등은 평등권의 주체가 될 수 있다.
핵심 137. (1) 미국연방대법원의 3중심사란 인종차별에 대한 엄격심사기준, 성차별에 대한 중간심사 기준, 사회경제적 영역의 차별에 대한 합리성 심사기준을 의미한다. 한국의 헌법재판소는 제대군인에 대한 가산점에서 비례성심사(엄격심사) 기준에 따라 위헌결정 하였다.
(2) 국가유공자에 대하여 10%의 가산점을 부여하는 규정은 비례성 심사에 따라 헌법불합치 결정되었다.[헌재 2006.2.23, 2004헌마675]
핵심 138. 직무수행 중 사망한 소방공무원에 대하여 순직 군경으로서의 보훈혜택을 부여하지 않은 것은 평등원칙에 위배되지 않는다. [헌재 2005.9.29, 2004헌바53 / 2006.사시]
핵심 139. 평등원칙에 위배되지 않는 것
(1) 존속상해치사를 가중처벌 하는 것[헌재 2002.3.28, 2000헌바53]
(2) 중학교 의무교육을 순차적으로 실시하는 것[헌재 1991.2.11, 90헌가27]
(3) 법인의 부동산등기에 있어서 대도시와 중소도시의 경우 등록세율을 달리 규정하는 것[헌재 1996.8.29, 95헌바41]
핵심 140. 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용 거부사유 및 그 사전구제절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정을 하지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있다. 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간임용제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로, 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 하는 것이다.［2003.2.27, 2000헌바26］
핵심 141. 도로를 차단하여 통행하는 모든 운전자를 상대로 음주단속을 하더라도 그 자체만으로 단속대상자의 기본권을 침해하는 것은 아니다.[헌재 2004.1.29, 2002헌마293]
핵심 142. 초․중등교원의 정당가입 및 선거운동을 금지하는 것은 평등권 침해가 아니다. [헌재 2004.3.25, 2001헌마710]
핵심 143. 재정신청의 대상을 공무원의 직무에 관한 죄 중에서 인신구속직무를 행하는 자 등에 의하여 발생하는 인권침해유형의 범죄로 한정하는 것은 합헌이다(1997. 8. 21. 94헌바2).
핵심 144. 생명권은 기본권 중의 기본권이지만 현실적인 측면에서 볼 때 생명권도 법률유보대상이 될 수 밖에 없다. 사형제도는 일반적인 범죄예방효과가 더 클 것으로 추정되므로 헌법상 비례원칙에 반하지 않는다(1996. 11. 28. 95헌바1).
핵심 145. 헌법재판소에 따르면 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다.［2003.입시］
핵심 146. (1) 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다 하더라도 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없다면 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.［1997.사시］
(2) 행정심판위원회의 심리과정에서 대통령령이 정하는 사항을 공개하지 아니하는 것은 명확성 원칙에 위배되지 아니한다. [헌재 2004.8.26, 2003헌바81 / 2006.입시]
핵심 147. 구속적부심사는 영미법상의 인신보호영장제도에서 출발한 것으로 제헌헌법에서 도입되었다.
핵심 148. (1) 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 피청구인의 정보비공개결정은 청구인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다［2003.3.27, 2000헌마474］
(2) 피의자에게만 구속적부심사청구를 인정하는 형소법 규정은 헌법에 합치되지 아니한다. [헌재2004.3.25, 2002 헌바104]
핵심 149. 대통령선거의 중요성에 비추어 선거의 공정을 위하여 선거일을 앞두고 어느 정도의 기간 동안 선거에 관한 여론조사결과의 공표를 금지하는 것 자체는 그 금지기간이 지나치게 길지 않은 한 위헌이라고 할 수 없다. [2006.입법고시][공직선거법 개정: 선거일 6일전부터 공표금지]
핵심 150. 진정소급입법은 원칙적으로 허용되지 아니하나, 진정소급입법이 예외적으로 “일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우”에는 허용된다.［헌재 1998.9.30, 97헌바38］
핵심 151. 헌법재판소는 일반국민이 입법을 해달라는 취지에 청원권을 향유하고 있음은 별론으로하고 입법행위에 소구청구권은 원칙적으로 불인정한다. [헌재 1989.3.17, 88헌마1 / 2004.행시]
핵심 152. 법원이 직권으로 발부하는 영장은 명령장으로서의 성질을 가지나 수사기관의 청구에 의하여 법관이 발부하는 구속영장은 허가장으로서의 성질을 가진다.[헌재 1997.3.27, 96헌바28 / 2005.행시]
핵심 153. 헌법재판소는 「적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 할 것이다」라고 하였다.［헌재1992.12.24, 92헌가8］
핵심 154. 적법절차는 헌법상의 규정을 가다릴 것 없이 법치국가의 본질적 내용이고 헌법이 특별히 적법절차를 규정한 것은 법치국가의 당연한 원리를 강조하고 주의를 불러일으키기 위한 것에 불과하다.［헌재1989.9.29, 89헌가86］(탄핵절차는 적법절차가 적용되지 아니한다.)
핵심 155. (1) 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소를 포기할 수 없다.［형소법 제349조］
(2) 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리가 없다는 것이 판례입장이다.[2005.사시]
핵심 156. (1) 사적사항을 공개 당하지 아니할 권리와 사생활의 자유로운 형성과 전개를 방해 당하지 아니할 권리뿐만 아니라 자신에 관한 정보를 통제할 수 있는 권리를 포함한다.［2002.법원행시］
(2) 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고, 혐연권은 사생활 자유뿐만 아니라 생명권까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. [헌재 2004.8.26, 2003헌마457 / 2006.사시]
핵심 157. 진술거부권은 형사상 자기에게 불리한 진술일 때 행사할 수 있고 단순히 자기의 명예가 손상될 염려가 있거나 행정상, 민사상 불리한 경우에는 인정되지 아니한다.
핵심 158. 자백의 증거능력의 제한은 모든 재판이 아니라 정식재판에서 적용된다.
핵심 159. 통신비밀보호법은 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없음을 명문으로 규정하고 있다.
핵심 160. 통신의 불가침은 비밀누설금지도 그 내용으로 한다. 그러나 현행범의 경우에는 범죄방지와 실체적 진실발견이 더욱 중요하므로 수사당국에의 고지가 통신의 비밀을 침해했다고 볼 수 없다(이른바 의무의 충돌).
핵심 161. 감청영장에 의하지 아니하고 타인 간의 대화와 전화내용을 녹음한 녹음테이프는 증거능력이 없다는 것이 대법원의 판례입장이다. [대판 2001.10.9, 2001도3106]
핵심 162. 헌법재판소는 민법 제764조의 ‘명예회복에 적당한 처분’에 사죄광고를 포함시켜 법원의 판결로 사죄광고를 명하는 것은 양심의 자유의 침해라 한다.［헌재 1991.4.1, 89헌마160］
핵심 163. 서신을 통한 수용자의 청원을 아무런 제한 없이 허용한다면 수용자가 이를 악용하여 검열 없이 외부에 서신을 발송하는 탈법수단으로 이용할 수 있게 되므로 이에 대한 검열은 수용 목적 달성을 위한 불가피한 것으로서 청원권의 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다［헌재 2001.11.29, 99헌마 713］
1. 검사의 통신자유제한 - 2개월을 초과 할 수 없다. 단 2개월 범위 내에서 연장가능하다.
2. 정보수사기관의장 - 4개월초과 할 수 없다. 단 4개월 범위내에서 연장가능하다.
내국인 : 고등법원 수석부장판사의 허가를 얻어야한다.
외국인 : 대통령 승인을 요한다.
핵심 164. (1)양심으로부터 우러나오는 행동의 자유에 대해서는 제한 가능하다. 양심 실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법질서와 저촉되는 경우에는 헌법 제37조 2항에 의해서 제한 가능하다(1998. 7. 16. 96헌바35)
(2) 국가보안법사범에 대하여 준법서약서 제출시 가석방을 하는 것은 합헌이다.[헌재 2002.4.25, 98헌마425]
핵심 165. (1)양심은 옳고 바른 것을 추구하는 윤리적․도덕적 마음가짐이므로 양심의 자유는 그 성질상 자연인만이 그 주체가 될 수 있다는 것이 통설이다. 그런데 헌법재판소는 법인인 동아일보사가 그 법인대표를 통하여 인격권에 속하는 양심의 자유의 주체가 된다고 판시하고 있으나 비판의 여지가 있다.[헌재결 1991.4.1, 89헌마160 참조]
(2) 공정거래위원회에서 법위반사실의 공표를 명령하는 것은 무죄추정권에 위배된다.[헌재 2002.1.31, 2001헌바43 / 2006.입법고시]
핵심 166. 기업목적이 일정한 사상․신조와 결합한 경향기업에 있어서 특정한 신조를 가진 자를 고용대상에서 배제하는 것은 당해 기업의 계약의 자유에 해당한다.［2000.행시］
핵심 167. 종교단체의 권징결의는 사법심사의 대상이 되지 아니하고 그 효력과 집행은 교회내부의 자율에 맡겨져야 한다.［2001.행시］
핵심 168. (1) 언론의 자유는 외면적 정신활동의 자유로서 고립된 개인보다는 인간의 사회적 연대내지 관계를 중요시한다. 따라서 주권자가 여론을 형성하여 국정에 참여하거나 영향을 미치기 때문에 국민이 공권력을 비판 또는 감시한다는 의미에서 언론이 자유는 민주주의의 필수적인 제도로서 이해된다.[2003.사시］
(2) 영화도 의사표현의 한 수단이므로 영화의 제작 및 상영은 언론출판 자유에 의해서 보장받는다.[헌재 1996.10.4, 93헌가13 / 2004.사시]
(3) 정기간행물의 납본제도는 사전검열이 아니다.
(4) 영화에 대하여 사전에 등급심사를 하고 등급심사를 받지 아니한 영화의 상영을 금지하며 그 위반에 대해 행정적 제재를 가하는 것은 사전검열에 해당하지 않는다. 그러나 독립적인 검열을 한다고 해도 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 해서 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있으므로 검열기관은 실질적으로 행정기관이라고 보아야 한다. 따라서 공윤의 영화사전심의부분은 헌법 제21조 제2항에 위배된다(헌재 1996.10.4, 93헌가13, 92헌바10(병합)).
(5) 외국 비디오물을 수입할 경우에 반드시 영상물등급위원회로부터 수입추천을 받도록 규정하고 있는 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 규정은 사전검열에 해당한다. [2006.입법고시]
핵심 169. 보도의 자유는 취재의 자유가 실질적으로 보장되지 않으면 실현되기 어렵다. 문제는 취재의 자유와 관련하여 기자의 취재원에 대한 진술거부권과 증언거부권을 인정할 수 있을 것인지의 여부라고 할 수 있다. 미국과 일본의 판례는 형사사건과 같은 사법정의를 실현하는 공공이익을 고려하여 법익형량에 의하여 결정하는 경향이다.
핵심 170. 신문법·언론중재법 사건(헌재 2006.6.29, 2005헌마165·2005헌마314·2005헌마555·2005헌마80·2006헌가3) 주요내용 정리
(1) 일간신문이 뉴스통신이나 일정한 방송사업을 겸영하는 것을 금지하는 신문법 제15조 제2항은 합헌이다.
(2) 일간신문법인의 주식 또는 지분의 2분의1 이상을 소유하는 자가 뉴스통신 법인의 주식 또는 지분의 2분의1 이상을 취득 또는 소유하지 못하도록 한 신문법 제15조 제3항은 헌법불합치결정됐다.
(3) 신문기업 자료의 신고·공개 제도를 둔 신문법 제16조는 합헌이다.
(4) 시장지배적사업자를 신문발전기금의 지원대상에서 배제하고 있는 신문법 제34조 제2항 제2호는 평등원칙에 위배된다.
핵심 171. 광고물도 사상 지식 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로 언론출판 자유에 의해서 보호된다. [헌재 2002.12.18, 2000 헌마764 / 2004.행시 ]
핵심 172. 1인 시위는 집회 및 시위에 관한 법률상의 시위가 아니다［2002.행시］
핵심 173. 극장의 간판이나 예술적비평은 예술의 자유에 해당하지 아니한다.
핵심 174. 누구든지 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관, 국무총리공관의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다.［집시법 제11조］
핵심 175. 헌법 제21조의 결사의 자유에서 보호되는 결사는 산악회, 등산회 등은 포함되나 노동조합, 공법학회, 한국기독교총연합회, 한나라당은 주택건설촉진법상의 주택조합에 포함되지 아니한다.
핵심 176. 법률상 결사의무가 있는 변호사회, 의사회, 약사회 등의 공법적 결사는 가입강제가 인정되므로 소극적 결사의 자유는 부인된다.
핵심 177. 사립학교는 종교교육 및 종교선전을 할 수 있고 또한 대학에는 대학의 자치권이 부여되어 있으므로 특정한 종교과목에 대한 학점이수를 졸업의 요건으로 하는 학칙을 제정할 수 있다.［대판 1998.11.10, 96다37268］
핵심 178. 헌법상의 주거는 사람이 거주하는 설비로서 널리 사생활을 영위하는 장소를 의미하는 것으로 동산이든 부동산이든 불문한다.
핵심 179. 헌법상의 재산권이란 사법상뿐만 아니라 공법상 경제적 가치를 당연히 포함하나, 인접지역의 개발로 인한 반사적 이익인 개발이익은 헌법상 재산권에 포함되지 않는다.［헌재 1998.6.25, 95헌바35］
핵심 180. (1) 재산권은 민법상의 소유권․물권․채권은 물론 특별법상의 권리인 광업권․어업권․수렵권․그리고 공법상의 권리인 환매권․퇴직연금수급권․퇴직급여청구권 등도 포함한다.［2002.행시］
(2) 재산권에 해당하지 않는 것
1.의료보험적립금
2.폐기물재생처리업자들의 영업권
3.교원의 정년단축으로 기존 교원이 입는 경제적 불이익
4.치과전문의제도를 실시하지 않아 급료를 정함에 있어서 불이익을 받는 것
5.강제집행권
6.단순한 반사적이익
핵심 181. 헌법재판소는 직업의 개념적 요소로 소극적인 공공무해성은 제시했으나 적극적인 사회유익성은 제시하지 아니했다[헌재 1993.5.13, 92헌마80].
핵심 182. 헌법상 직업은 개방적인 개념으로서 생활의 기본적 수요를 충족하기 위한 계속적인 활동인 한, 그 종류나 성질을 불문한다. 예컨대 예술가의 작품활동은 취미가 아닌 한, 그것이 생활수단을 얻는데 기여하면 헌법상 보호되는 직업으로 본다.［2003.사시］
핵심 183. 단계이론(Stufentheorie)은 독일연방헌법재판소의 판례를 통해 정립된 것인데 그 최초의 주요판례는 ‘약국판결’이다. 여기서는 직업선택의 자유가 직업행사의 자유보다 더 강하게 보호되어야 한다고 보고 그 제한에 있어서도 직업선택의 경우가 직업행사의 경우보다 요건이 더 엄격해야 할 것을 요구한다.
핵심 184. ‘자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으킨 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때’에는 학원의 등록을 취소하거나 1년 이내의 운영정지를 명할 수 있도록 한 도로교통법 제71조의15 제2항 제8호 ‘교통사고’ 부분은 직업의 자유를 침해한다. [헌재 2005.07.21. 2004헌가30 / 2006.입법고시]
핵심 185. (1) 예술의 개념에 내포된 강한 개성적 특성 때문에 예술‘단체’의 기본권주체성에는 일정한 한계가 있다. 극장․박물관․미술관․예술학교․교향악단 등 예술단체는 그 자체가 예술의 자유의 주체가 될 수는 없고 그 구성원들이 주체이며, 이들이 예술의 자유를 집단적으로 행사하는 것이다.
(2) 음반제작업자나 출판업자 등은 음반․출판물의 보급과 관련하여 부분적으로 예술의 자유를 향유한다.[헌재 1993.5.13, 91헌바17]
핵심 186. 사회보장적 급여인 연금제도와 같은 수혜적 성격의 법률에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 제정된 법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 전혀 가지지 못하여 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다.［헌재 2001.4.26, 2000헌마390］
핵심 187. (1) 사회적 기본권은 입법에 의해 구체화되기 전에는 그 보장내용이 명확하지 아니한 특징이 있다［2003.입시］
(2) 인간다운 생활할 권리에 관한 헌법규정은 입법부터 행정부에 대해서는 행위규범으로 작용하나 헌법재판에 있어서는 통제규범으로 작용한다.[헌재 1997.5.29, 94헌마33]
(3) 자녀의 부모교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 한다. 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.[헌재 2000.4.27, 98헌가16]
핵심 188. 근로조건개선을 위하여 노동관계법령의 개폐를 쟁점으로 하는 파업은 정당한 쟁의행위로 인정된다.［2003.행시］
핵심 189. 대법원은 과거의 임금 이분설(생활보장적 임금과 노동교환적 임금)을 포기하고 무노동무임금원칙으로 입장을 변경했다(대판 1995.12.21, 94다26721).
핵심 190. 근로삼권의 향유자는 노동력제공자와 그 대가지급인이 동일인이 아니어야 하므로 자영사업종사자는 그 향유자가 될 수 없다. 개인택시사업자․농어민․소상공업자 등이 이에 속한다.
핵심 191. 모든 공무원의 단체행동권을 전면적으로 금지하는 것은 헌법에 위반된다. 사실상의 노무에 종사하는 공무원은 예외적으로 노동운동 기타 공무이외의 집단적 행위를 할 수 있기 때문이다(헌재결 1992.4.28, 90헌바27 등).
핵심 192. 환경권에 관한 간접적인 규정례는 외국헌법에서도 흔히 볼 수 있지만, 현행헌법의 경우처럼 명문의 규정을 가지고 환경권을 보장하고 있는 입법례(포르투갈, 스페인)는 흔하지 아니하다.
핵심 193. 환경권을 보장하고 있는 헌법규정이 개개의 국민에게 직접적으로 적용되어 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것으로 보는 것은 어렵다는 것이 대법원판례이다［1999.사시］
핵심 194. 현대의 공해소송에서는 사업자의 무과실책임과 피해자로부터 가해자로의 입증책임전환이 주장된다.［1996.사시］
핵심 195. 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 권리이다［2003.사시］
핵심 196. 대법원은 국민투표에 관하여 국민투표법 또는 국민투표법에 의하여 발하는 명령에 위반하는 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향이 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.［2002.사시］
핵심 197. 선거연령과 국민투표연령은 19세 이상이나 주민투표연령은 20세 이상이다.
핵심 198. (1)청원금지사항으로 감사, 수사, 재판, 행정심판, 조정, 중재 등 다른 법령에 의한 조사, 불복 또는 구제절차가 진행중인 사항 등을 들 수 있다.
(2) 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사는 국무회의의 필수적 심의사항이다［2003.사시］
핵심 199. 군교도소에 수용되어 있는 미결수용자는 물론이고 수용자도 그 처우에 불복하는 때에는 참모총장에게 청원할 수 있다(군형법 제4조).
핵심 200. (1)청원인 등이 기대하는 바에 미치지 않는 국가기관의 청원처리는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사에 해당하지 아니한다.
(2) 국가기관의 청원에 대한 심사처리결과의 통지유무는 행정소송의 대상이 될 수 없다.[대판 1990.5.25, 90누1458 / 2006.7급 국가직]
핵심 201. (1)재판을 받을 권리에 상고심의 재판을 받을 권리가 포함되는 것은 아니라는 것이 헌법재판소의 견해이다［헌재 1997.10.30, 97헌바37］
(2) 신속한 재판을 받을 권리는 구체적 입법형성이 필요하다. 법률에 의한 구체적 형성없이는 재판을 위한 어떤 직접적이고 구체적인 청구권은 발생하지 아니한다.[헌재 1999.9.16, 98헌마75]
핵심 202. 대법원과 헌법재판소는 “전투경찰순경”도 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 경찰공무원에 포함시키고 있지만(대판 1995.3.24, 94다25414;1996.6.13, 94헌마118 병합), 다만, “경비교도”와 “공익근무요원”은 국가배상법 제2조 제1항 단서가 정하는 군인 등에 해당하지 아니한다고 보았다.［대판 1997.2.10, 97다45914;1997.3.28,97다4036］
핵심 203. 헌법재판소는 배상심의회의 배상결정에 신청인이 동의할 때에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상의 화해가 성립된 것으로 보는 것은 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이어서 위헌이라고 결정한 바 있다.［헌재 1995.5.25, 91헌가7］
핵심 204. (1)형사피의자 또는 형사피고인으로서 미결구금, 형집행으로 구금이 되었을 것을 요하며 이때의 구금에는 노역장유치의 집행이 포함된다.［2003.입시］
(2) 기소유예처분이나 공소보류시는 형사보상대상이 될 수 없다.[2006.7급 국가직]
핵심 205. 범죄피해자 국가구조청구권
(1) 당해신청인에게 송달된 날로부터 2년간 행사하지 않으면 소멸된다.
(2) 피해자 또는 유족이 당해 범죄 피해를 원인으로 하여 산업재해 보상보험법에 의하여 장해급여를 지급받을 수 있는 경우에는 그 지급받을 금액의 범위 안에서 구조금을 지급하지 않는다.
(3) 외국에서 발생한 범죄인 경우 한국인간의 범죄인 경우에는 범죄피해자구조청구권을 불인정한다.[2004.행시]
핵심 206. 헌법 제39조 제2항(누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다)에서 금지하는 ‘불이익한 처우’는 법적인 불이익을 의미하는 것이며, 단순한 사실상․경제상의 불이익을 모두 포함하는 것은 아니라는 것이 헌법재판소의 결정례이다.［헌재 1999.12.23, 98헌마363］
핵심 207. 혼인 외 출생자는 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지에 대한 이의 또는 인지청구제기규정은 합헌이다.(2001.5.31, 98헌바9)
핵심 208. 친생부인의 소의 제척기간은 그 출생을 안 날로부터 1년 이내 청구는 위헌이다.
Ⅲ. 통치조직
핵심 209. (1) 권력분립의 원리는 국가권력의 구성에 있어서 그 권력의 남용과 전제성을 방지하기 위한 소극적 원리를 의미한다.[1997.사시]
(2) 현대국가에서 권력분립은 더욱 약화되고 있다. [2005.행자부7급]
(3) 케기는 포괄적 권력분립을 주장하였다.
핵심 210. (1) 내각제 국가는 대체로 양원제를 취하고 있으나, 양원제가 의원내각제의 전제가 되어야만 하는 것은 아니다.
(2) 양원제는 지방자치와 통일민주공화국의 국회형태에 부합한다.
(3) 세계적으로 양원제는 감소되는 추세이다.
핵심 211. 의원내각제는 의회와 내각의 조직․활동․기능상의 의존성을 지속적으로 지켜나가는 권력분립주의의 실현형태로서 입법부와 집행부의 상호관계가 ‘의존성의 원리’에 의하여 규율되는 정부형태이다.
핵심 212. 정부의 법률안제출권은 내각책임제의 요소이다. 대통령의 국회해산권은 절충형정부형태의 요소이다. 내각책임제에서 상징적인 대통령을 두었다면, 그의 국회해산권은 형식적인 것이고, 실질적인 해산권은 수상(내각)에게 있다.
핵심 213. (1) 교섭단체제도는 정당기속을 강화하고 의원의 자유위임관계를 약화시킨다.
(2) 교섭단체는 헌법소원 청구할 수 없다.
(3) 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 교섭단체를 결성할 수 있다.
핵심 214. 입법 및 정책과 관련된 사항을 조사·연구하고 관련 정보 및 자료를 제공하는 등 입법정보서비스와 관련된 의정활동을 지원하는 국회입법조사처를 둔다. [국회법 제22조의3]
핵심 215. 의원이 의장으로 당선된 때에는 당선된 다음 날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질 수 없다. 다만, 국회의원총선거에 있어서 공직선거법 제47조의 규정에 의한 정당추천후보자로 추천을 받고자 하는 경우에는 의원 임기만료일전 90일부터 당적을 가질 수 있다.[국회법 제20조의 2]
핵심 216. 보궐선거에 의하여 당선된 의장 또는 부의장의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다.[국회법 제9조 2항]
핵심 217. 의장은 위원회에 출석하여 발언할 수 있다. 그러나 표결에는 참가할 수 없다.[국회법 제11조 / 2006.7급 국가직]
핵심 218. 국회에서 선출하는 3인의 헌법재판소 재판관과 중앙선거관리위원회 위원을 제외한 헌법재판소 재판관6인과 중앙선관위위원 6인·국무위원·국가정보원장·국세청장·검찰총장·경찰청장 또는 합동참모의장의 후보자는 소관상임위원회에서 인사청문회만 실시하고 본회의에서 표결하지 아니한다.
핵심 219. 인사청문특별위원회 위원장과 중앙선거관리위원장은 호선에 의해서 선출한다. [2004.행시]
핵심 220. 의원은 국민의 대표자로서 소속정당의 의사에 기속되지 아니하고 양심에 따라 투표한다. [국회법 제114조의2]
핵심 221. 국회의장이 국회의원을 국회 상임위원회 위원으로 선임하는 행위는 국회 내부의 조직을 구성하는 행위에 불과하여 이를 대상으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수는 없다. [헌재1999.6.24, 98헌마472.488병합]
핵심 222. 감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니 된다[국감법 제8조]
핵심 223. 국회의 회의는 공개한다. 다만, 출석의원 과반수의 찬성이 이거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다[헌법 제50조 / 2007.국회8급]
핵심 224. 같은 장관에 대한 해임건의안이 한번 부결되었다 할지라도 같은 회기에 새로운 사유에 기인한 것이라면 다시 심의할 수 있다.
핵심 225. “국정전반 또는 국정의 특정분야를 대상으로 정부에 대하여 질문(대정부질문)은 개정된 국회법에서 모두 질문을 폐지하고 일문일답의 시간은 20분으로 한다. 단, 답변 시간은 질문시간에 포함되지 아니한다. [국회법 제122조2 제2항]
핵심 226. 정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 90일전까지 국회에 제출하고 국회는 회계연도 개시 30일전까지 이를 의결하여야 한다.[헌법 제54조]
핵심 227. 정부는 예산안을 국회에 제출한 후 부득이한 사유로 인하여 그 내용의 일부를 수정하고자 할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 수정예산안을 국회에 제출할 수 있다. [예산회계법 제32조]
핵심 228. 예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻어야 하며, 예비비의 지출은 차기국회의 승인을 얻어야 한다. [헌법 제55조 제2항]
핵심 229. 국무총리에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성으로 의결하는데, 의결이 있는 경우 국무총리 직무는 재정경제부장관이 겸임하는 부총리 등에 의해 이루어진다. [헌법 제65조 제1항, 제2항, 정부조직법 제22조]
핵심 230. 국회나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리, 국무위원 또는 정부위원은 출석, 답변하여야 하며 국무총리 또는 국무위원이 출석요구를 받은 때에는 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석, 답변하게 할 수 있다［헌법 제62조 제2항］정부조직법 제10조의 규정에 의할 때 정부위원은 국무조정실장과 부처청의 처장, 차관, 청장, 차장, 실장, 국장 또는 부장 및 차관보와 외교통산부, 행정자치부의 본부장이다. 그러므로 검찰총장에 대하여 국회출석 요구대상자가 아니다.
핵심 231. 헌법 제40조에 따라 입법권은 국회에 속한다. 그러나 헌법재판소는 국회가 아닌 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 경우, 그 내용이 현행헌법에 저촉된다고 하여 이를 다투는 것은 별론으로 하고 그 제정절차에 하자가 있음을 이유로 하여 이를 다툴 수는 없다고 본다. [헌재 1989.12.19 89헌마32.33]
핵심 232. 위임입법의 가능성을 명시하고 헌법규정은 행정국가적 현실에서 폭증하는 행정과제의 신속하고 효율적인 처리를 위하여 일정한 범위에서 행정부 스스로 법과기준을 정하여 집행할 필요가 있다는 것을 인정하는 것이다. [2003.사시]
핵심 233. (1) 예산안의 제출권은 정부만 가지며 국회는 예산심의를 전면 거부할 수 없다. 국회가 의결한 예산은 정부로 이송되어 대통령이 공고하는 데 이 공고는 예산의 효력발생요건이 아니다. [2003.사시]
(2) 예산과 법률이 불일치하는 경우에 법률로써 예산을 변경할 수 없다.[2005.사시]
핵심 234. (1)국회는 예산안에 대해 소극적으로 삭제하거나 감액할 수 있으나 정부의 동의 없이는 증액 수정을 하거나 새로운 비목을 설치할 수 없다. [헌법 제57조]
(2) 조약이나 법률로써 확정된 지출금액과 채무부담행위로서 전년도에 이미 국회의결을 얻은 금액은 삭감할 수 없다.
핵심 235. 예산과 법률의 불일치로 인하여 중대한 재정. 경제상의 위기가 발생하고 국회의 집회를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우 대통령은 긴급재정. 경제처분을 발할 수도 있다
핵심 236. 탄핵결정에 의하여 파면된 자는 결정선고가 있은 날로부터 5년을 경과하지 아니하면 공무원이 될 수 없다. [헌재 제54조 제2항 법원행시]
◈ 노무현 대통령탄핵사건(20045.14, 2004헌나1 판례핵심요약)
1.대통령의 선거개입은 헌법과 법률에 위배되나 탄핵에 이를 중대한 사유는 아니다.
2.선거에서의 정치적 중립성은 행정부와 사법부의 모든 공직자에 해당하는 기본적 의무이다.
3.대통령은 행정부수반으로서 공정선거를 총괄 감독해야 할 의무가 있으므로 선거 중립성 의무를 지는 공직자에 해당한다.
4.재신임을 국민투표형식으로 묻는 것은 정치적 입지를 강화하기 위한 것으로 헌법적 의무위반이다.
5.측근 비리는 탄핵사유가 되지 않는다.
6.정국 혼란과 경제파탄은 탄핵사유가 되지 않는다.
핵심 237. 모든 심판에 관여한 재판관은 결정문에 의견을 표시하여야 한다.[헌법재판소법 제36조] - 탄핵심판과 위헌정당해산심판에서도 소수의견 표시해야함.
핵심 238. 소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없고 (국회법 제134조 제2항), 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.[헌법 제65조 제3항]
핵심 239. 국정감사. 조사에서 증인은 이유를 소명하고 자기가 형사소추를 받을 사실이 탄로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.[국정감사및조사에관한법률제10조 제5항]
핵심 240. (1) 국정조사권은 1689년 영국의회가 특별위원회를 구성하여 아일랜드전쟁에서의 패전원인을 조사하고 책임소재를 규명한 것을 효시로 보고 있다.[1998.사시]
(2) 국정조사는 재적의원 1/4이상의 요구로 조사위원회가 담당한다.
핵심 241. 국무총리 또는 국무위원의 해임건의안이 발의된 때에는 본회의에 보고된 때로부터 24시간 이후 72시간 이내에 무기명투표로 표결한다. 이 기간 내에 표결하지 아니한 때는 그 해임 건의안은 폐기된 것으로 본다. [국회법 제112조 제7항]
핵심 242. 국회의원은 면책특권은 국회의사당에서는 물론 국회의사당이외의 장소에서 소집된 위원회에서도 인정된다. [2002.법원행시]
핵심 243. 대법원은 국회의원이 발언 30분전 발언원고를 국회의사당 내 기자들에게 배포한 것은 발언과 표결을 위한 직무상의 부수행위로서 면책특권의 대상이 된다고 보고 있다. [2002.법행]
핵심 244. 국회의원의 면책특권은 범죄의 성립요건은 충족하나 그에 대한 형벌권 발생이 저지되어 소추되지 아니하는 경우로서 인적 처벌조각사유에 해당한다. [2002.사시]
핵심 245. 면책특권은 국회의원의 임기가 종료된 뒤에도 인정된다는 점에서 임기 중에 인정되는 불체포특권과 구별된다.[2002.사시]
(1) 의원이 체포 또는 구금된 의원의 석방요구를 발의할 때에는 재적의원 4분의 1이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다.[국회법 제28조<2005.7.6개정>]
(2) 국회안에 현행범인이 있을 때에는 경위 또는 경찰관은 이를 체포한 후 의장의 지시를 받아야 한다. 다만, 의원은 회의장안에 있어서는 의장의 명령 없이 이를 체포할 수 없다.[국회법 제150조]
핵심 246. (1) 국회의원의 징계는 제명, 30일 이내의 출석금지, 공개회의에서의 사과, 공개회의에서 경고를 들 수 있다.
(2) 징계로 제명된 자는 그로 인하여 궐원된 의원의 보궐선거에 있어서는 후보자가 될 수 없다.[국회법 제164조]
핵심 247. 윤리심사 및 징계에 관한 회의는 공개하지 아니한다. 다만, 본회의 또는 위원회의 의결이 있을 때에는 그러하지 아니하다.[국회법 제158조]
핵심 248. 대통령의 법률안제출행위는 헌법재판소법 제68조에서 말하는 공권력행사에 해당하지 아니한다[헌재 1994.8.31, 92헌마174].
핵심 249. 대통령은 국회가 의결한 법률안이 헌법에 위반된다고 판단하는 경우, 그 법의 집행이 불가능한 경우 또는 정부에 대한 부당한 정치적 압박을 그 내용으로 하는 경우에는 거부권을 행사 할 수 있다. [2003.사시]
핵심 250. 대통령이 거부권을 행사하여 국회에 환부하면 국회는 그 법률안을 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과같이 의결하면 그 법률안은 법률로 확정된다. [헌법 제53조 제4항]
핵심 251. 계엄선포 중 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 체포 또는 구금되지 아니한다[계엄법 제13조]
핵심 252. 금고이상의 형이 확정된 경우, 탄핵결정받아 퇴임한 경우, 대한민국 국적을 상실한 경우 형사처분을 회피할 목적으로 외국정부에 대하여 도피처 또는 보호를 요청한 경우에는 전직대통령으로서의 예우를 하지 않는다.［전직대통령의 신분과 예우에 관한 법률 제17조］
핵심 253. 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도. 언론. 출판. 집회. 결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다[ [2001.행시·외시]
핵심 254. 대통령이 긴급재정경제명령을 발한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 하고, 국회 승인을 얻지 못한 때에는 위 명령은 그 때부터 효력을 상실한다. [헌법 제76조 제4항]
핵심 255. (1) 특별사면은 대통령이 단지 자신의 권한으로써 명할 수 있지만, 일반사면은 국회의 동의를 얻어야 할 뿐만 아니라 대통령령의 형식으로만 가능하다. [2003.입시]
(2) 일반사면은 국회동의를 요하고 대통령령으로 행한다.
(3) 특별사면은 국회동의 없이 가능하며 대통령이 행한다.
핵심 256. 국가안전보장회의는 대통령의 자문기관 중 유일한 헌법상 필수적 자문기관이며, 국가안전보장에 관련되는 대외정책 등의 수립에 관하여 국무회의 심의에 앞서 대통령에게 자문하는 기관이다. [헌법 제90조]
핵심 257. 헌법재판소는 국무총리는 대통령이 첫째가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가진다고 하고 있다. [2002.법원행시]
핵심 258. 각 중앙행정기관의 행정의 지휘. 감독 정책의 조정, 심사평가 및 규제개혁에 관하여 국무총리를 보좌하기 위하여 국무총리 밑에 국무조정실을 둔다[정부조직법 제20조 제1항]
핵심 259. (1) 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 재정경제부장관이 겸임하는 부총리, 교육인적자원부장관·과학기술부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 그 직무를 대행하고, 국무총리 및 부총리가 모두 사고가 있을 때에는 대통령의 지명이 있는 경우에는 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제26조 1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다.[정부조직법 제22조]
(2) 국무총리는 문서로써 하는 대통령의 국법상 행위에 대하여 관계국무위원과 함께 부서한다.
핵심 260. 헌법재판소 판례에 따르면 위임명령에 대한 법률의 위임이 개별적이고 구체적이어야 하는 데 비해, 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적이어도 헌법에 위반되지 아니한다.[헌재 1996.10.1, 93헌바14]
핵심 261. 감사원은 세입. 세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다.[헌법 제99조 / 2007.국회사무처8급]
핵심 262. 중앙선거관리위원회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 내부규율에 관한 규칙 제정권을 가진다. [헌법 제114조 제2항]
핵심 263. (1) 대법관회의는 대법원장을 포함하여 13인으로 구성된다. [법원조직법 제4조 제2항]
(2) 대법원장은 대법관회의의 의장으로서의 의결에 있어서 표결권을 가지며 가부동수인 때에 결정권을 가지나, 전원합의체의 재판장으로서의 가부동수인 경우 결정권을 가지지 아니한다.[법원조직법 제16조 제3항 / 2007.국회사무처8급]
핵심 264. (1) 군사법원은 그 재판이 법관자격이 없는 장교에 의해서 행해진다는 점에서 특별법원의 성격을 띤다.[2005.행시]
(2) 군사법원은 헌법이 인정하는 유일한 특별법원이다.
(3) 행정법원, 가정법원, 특허법원은 특수법원이다.
핵심 265. 법관은 ‘탄핵’ 또는 ‘금고이상의 형의 선고’에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며 징계처분에 의하지 아니하고는 정직. 감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다. [헌법 제106조 제1항]
핵심 266. 예산안편성권은 정부의 권한이며 대법원의 예산안편성권은 인정되지 않는다[2001.사시]
핵심 267. 재판장은 법정에 있어서의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 개정전후를 불문하고 관할경찰서장에게 경찰관의 파견을 요구할 수 있다[법원조직법 제60조 제1항참조]
핵심 268. 법정질서위반자에 대한 법원의 감치처분에 대하여는 불복할 수 있다. [법원조직법 제61조 / 2007.법원직]
핵심 269. (1) 재판의 공개원칙이란 이해관계 없는 제3자의 방청을 인정하는 것이다.
(2) 재판의 심리는 비공개로 하는 경우도 있으나 판결은 반드시 공개하여야 한다.[헌법 제109조]
(3) 가사사건, 비송사건, 소년사건은 비공개로 한다.[2003.7급국가직]
핵심 270. 심급제도 자체는 헌법상 필수적인 것이지만 반드시 모든 재판이 3심제이어야 하는 것은 아니다.[헌재 1995.1.20 90헌바1]
핵심 271. 하급법원에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청은 대법원을 경유하고야 하고 대법원은 반드시 이를 헌법재판소에 송부하여야 한다. [헌법재판소법 제41조]
핵심 272. 헌법재판소가 법률의 위헌결정을 하는 경우에는 전원재판부에서 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하고, 대법원이 명령 또는 규칙의 헌법위반을 인정하는 경우에는 대법관전원의 3분의 2이상의 합의체에서 과반수의 찬성이 있어야 한다.[헌법재판소법 제23조 제2항, 법원조직법 제16조 제2항]
핵심 273. 헌법재판소법은 정당해산심판이나 권한쟁의심판과는 달리 헌법소원심판에 관하여는 명문으로 가처분을 규정하고 있지 않다. [2003.사시]
핵심 274. 헌법재판에서 변호사강제주의를 채택한 것은 재판업무에 분업의 원리를 도입하여 사법의 원활한 운영과 헌법재판의 질적 개선, 재판심리의 부담경감 및 효율화를 실현하기 위한 것이다[헌재 1990.9.3, 89헌마120,212(병합)].
핵심 275. (1) 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판과 관련하여 가처분 신청을 인용한 바 있다.[2003.사시]
(2) 가처분은 신청, 직권에 의해서 가능하다. [2006.입시]
(3) 지정재판부는 가처분 인용 할 수 없다(다수설).
핵심 276. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 당해 소원의 심판이 있을 때까지 그 소원의 전제가 된 민사소송절차의 일시정지를 구하는 가처분신청을 이유 없다며 기각하였다[헌재 1993.12.20 93헌사81]
핵심 277. (1) 법원이 심판대상조항을 적용함이 없이 다른 법리를 통하여 재판을 한 경우 심판대상조항의 위헌여부는 당해사건의 재판에 적용되거나 관련되는 것이 아니어서 재판의 전제성이 없다. [2003.사시]
(2) 재판의 전제성에는 중간재판, 종국재판, 증거채부유무, 영장발부유무 등을 포함한다.[2005.사시]
핵심 278. 형사실체법규정에 대한 위헌선언만이 소급효를 가지고 형사소송법 등 절차법 규정에 대한 위헌 결정의 경우 원칙적으로 소급효가 없다[2003.입시]
핵심 279. (1) 법적공백으로 인한 혼란이나 위헌적 사태의 방지를 위한 경우 외에 평등권침해가 문제되는 경우에도 헌법불합치결정을 할 수 있다.[2003.사시]
(2) 헌법불합치결정은 입법권 존중의 배려가 그 논거이다.
(3) 헌법불합치결정은 변형결정의 일종으로서 위헌결정의 성질을 가진다.[2003.행시.외시]
(4) 헌법불합치결정은 헌법재판소법상 위헌결정의 기속력을 갖는다고 표현되어 있음에도 불구하고 기속력을 갖는
(5) 원칙적으로 법원은 헌법불합치결정을 받은 법률의 적용을 중지하고 개정된 법률에 따라 재판하여야 한다. [2003.행시. 외시]
(6) 단순위헌선언할 경우 법적 공백으로 인한 혼란이 예상되는 때에는 헌법불합치선언과 동시에 해당조항을 계속 적용하도록 할 수 있다. [2003.행시. 외시]
핵심 280. 헌법재판소는 국회의원과 국회의장 사이의 분쟁이 단순히 국회의 구성원인 국회의원과 국회의장간의 국가기관 내부의 분쟁이 아니라 각각 별개의 헌법상의 국가기관으로서의 권한을 둘러싸고 발생하는 분쟁이라고 하여 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다고 한다.[헌재 1997.7.16 96헌라2]
핵심 281. 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판(권리구제형)은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.[헌재법 제69조 제1항]
핵심 282. 법령에 의한 기본권침해의 자기관련성이란 심판대상규정에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 있는가에 관한 것이고, 헌법소원은 주관적 기본권보장과 객관적 헌법보장 기능을 함께 가지고 있으므로 권리귀속에 대한 소명만으로써 자기관련성 구비여부를 판단할 수 있다.[2003.사시]
핵심 283. 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함된다.[2003.사시]
핵심 284. 헌법재판소법 제68조 1항 단서에서 말하는 다른 법률에 의한 구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리 구제절차를 의미하는 것이다. 사후적 구제수단인 손해배상청구를 의미하는 것은 아니다.[헌재 1992.7.23, 91헌마209]
핵심 285. 법원이 헌법재판소에 위헌법률심사를 제청한 때에는 원칙적으로 당해 소송사건의 재판이 헌법재판소의 위헌여부결정이 있을 때까지 정지된다.[헌법재판소법 제42조 제1항]
핵심 286. 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌심사형 헌법소원이 제기된 경우에는 당해 소송사건의 재판이 정지 되지 아니한다. 따라서 법원은 사건심리를 진행하여 선고까지 할 수 있다.
핵심 287. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판절차에서 법원, 중앙선관위, 국회, 국회위원, 국회의장은 권한쟁의 당사자가 될 수 있으나 헌법재판소는 당사자가 될 수 없다.